De acordo com a teoria dos elementos negativos do tipo, dado...

Conforme leciona Cleber Masson, a teoria dos elementos negativos do tipo, preconizada pelo alemão Hellmuth von Weber, propõe o tipo total de injusto, por meio do qual os pressupostos das causas de exclusão da ilicitude compõem o tipo penal como seus elementos negativos.

Tipicidade e ilicitude integram o tipo penal (tipo total). Consequentemente, se presente a tipicidade, automaticamente também estará delineada a ilicitude. Ao reverso, ausente a ilicitude, o fato será atípico.

Não há distinção entre os juízos da tipicidade e da ilicitude. Crime, assim, não é o fato típico e ilícito, mas sim um tipo total de injusto, em uma única análise. Opera-se um sistema bipartido, com duas fases para aferição do crime: tipo total (tipicidade + ilicitude) e culpabilidade. Portanto, identificada a tipicidade, resultará identificada a ilicitude. Por outro lado, afastada a tipicidade, restará também afastada a ilicitude.

Se fosse adotada a referida teoria, o art. 121, "caput",do Código Penal ficaria assim redigido: "Matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito ou estrito cumprimento de dever legal".

Não foi acolhida pelo nosso sistema penal, que distinguiu explicitamente os tipos incriminadores (Parte Especial do Código Penal e legislação especial) dos tipos permissivos ou causas de exclusão da ilicitude (em regra na Parte Geral do Código Penal, mais precisamente em seu art. 23).

Fonte: MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado, volume 1, Parte Geral (arts. 1º a 120), São Paulo: Método, 7ª edição, 2013.

RESPOSTA: CERTO

Resposta CERTA

Teoria dos elementos negativos do tipo

Para essa teoria as causas de exclusão da ilicitude devem ser agregadas ao tipo como requisitos negativos deste.
Tudo está no tipo, que passa a ser um tipo total, formado do somatório de fato típico+ ilícito. É como se houvesse uma fusão entre o fato típico e a antijuridicidade.

Fonte:professor.ucg.br

De acordo com os ensinamentos do professor Rogério Sanches, existem quatro correntes acerca da relação entre tipicidade e ilicitude, quais sejam:

a) Corrente da absoluta independência ou da autonomia: a tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude. O fato pode ser típico e não ser ilícito.

b) Teoria da indiciariedade, também denominada de "ratio cognoscendi": a tipicidade gera suspeitas, indícios, presunção de ilicitude. Se o fato é típico presume-se, relativamente, a ilicitude.

c) Teoria dos elementos negativos do tipo: parte do pressuposto que todo e qualquer tipo penal é composto de elementos positivos e de elementos negativos. Os positivos são elementos explícitos e devem ocorrer para que o fato seja típico. E os negativos são elementos implícitos, não devem ocorrer para que o fato seja típico.

d) Corrente da absoluta dependência, também conhecida como "ratio essendi": a ilicitude é a essência da tipicidade, ou seja, sem ilicitude, não há fato típico. É desta corrente que deriva o tipo total do injusto, o que significa dizer que o fato típico só permanece típico se também ilícito.

"Para uma demonstração do efetivo acerto na adoção do neokantismo como ponto de partida à reflexão penal, imprescindível invocar os postulados de Edmund Mezger, doutrinador germânico responsável pela concepção mais refinada da teoria dos elementos negativos do tipo penal, ou do tipo total de injusto ou, como alcunhada modernamente, tipicidade conglobante ( [02]). Por esta teoria o crime, em seu conceito analítico, possui dois estratos: 1o) fato típico (contendo a antijuridicidade) e 2o) culpabilidade." (BALDAN, Edson Luis. Pressupostos neokantianos no juízo de tipicidade negativa de Mezger. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1016, 13 abr. 2006. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8225. Acesso em 13/10/2008)

Por fim, cabe a ressalva de que dentre as teorias apresentadas, prevalece a da indiciariedade.

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081013191819180&mode=print

Complementando o comentario do colega abaixo.

percebe-se que nas duas primeiras correntes os elementos do crime continuam indepedente - fato tipo + ilititude + culpabilidade

ja paras as duas ultimas correntes a ILITITUDE migra para o FATO TIPICO. seja por que aqui ja está os elementos negativos (excludentes) ou por que há uma absoluta dependencia logico-jurídica e ontológica do fato tipico em relação a ilititude.

que importa saber que em nosso ordenamento jurico estes elementos (fato tipico e ilicitude) são analisados separadamente. 

De acordo com os ensinamentos do professor Rogério Sanches, na mesma aula ele ainda comenta sobre a consequencia da adoção da teoria da indiciariedade, sendo que o ônus da descriminante é da defesa. Isto é, se há fato tipico presume-se relativamente ser tambem ilícito. Inverte-se o ônus da prova sendo que o Réu deve comprovar a presença de uma permissividade e não o MP a sua ausencia.

De acordo com Rogério Greco, para a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, em síntese, toda vez que não for ilícita a conduta do agente não haverá o próprio fato típico. É que, para ela, estando a antijuridicidade fazenod parte do tipo penal, se a conduta do agente for lícita, em virtude da existência de uma causa de justificação, o fato deixará de ser típico.

Para esta teoria, não se estuda primeiramente a conduta típica para somente depois levar a efeito a análise de sua antijuridicidade. Para que possa ser considerada típica a ação, deverá ela também ser ilícita, ou seja, não permitida pelo ordenamento jurídico, em face da inexistência de uma causa de justificação.

Para aqueles que adotam um tipo total de injusto não existem dois momentos distintos para sua análise, mas um único, vale dizr, ou o fato é típico e ilícito desde o início da análise, ou é um fato também permitido desde a sua origem, uma vez que, para essa teoria, o estudo analítico do crime é composto somente por duas características: tipo total de injusto (conduta típica e ilícita) e culpabilidade.