Suponha que, para se defender da injusta agressão de Abel, B...
e do concurso de pessoas.
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Trata-se de hipótese de aberratio ictus na reação defensiva: Braz repeliu agressão injusta de Abel, mas atingiu terceiro inocente, estando, mesmo assim, protegido pela legítima defesa. Braz responderá como se tivesse atingido sua vítima virtual, ou seja: Abel, estando, desse modo, acobertado pela excludente de ilicitude. Na espécie, aplica-se o previsto no artigo 73 do Código Penal:
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
LEGÍTIMA DEFESA E ABERRATIO ICTUS
Se repelindo uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, o agente atinge pessoa inocente, por erro no emprego dos meios de execução, subsiste em seu favor a legítima defesa. Exemplo: "A" se defende de tiros de "B", revidando disparos de arma de fogo em sua direção. Acerta, todavia, "C", que nada tinha a ver com o incidente, matando-o.
De fato, o art. 73 do Código Penal é peremptório ao estabelecer que o crime considera-se praticado contra a pessoa visada, permitindo a conclusão de que essa regra aplica-se inclusive para efeito de exclusão da ilicitude. (Cleber Masson - Direito Penal Esquematizado - Parte Geral)
Comentário objetivo:
Antes de mais nada, cabe aqui ressaltar o artigo 23 inciso II conjugado com o artigo 25 do Código Penal:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
(...)
II - em legítima defesa;
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Olhando agora o enunciado da questão, vemos que Braz, em legítima defesa ("para se defender da injusta agressão de Abel"), dispara com arma de fogo em sua direção, o que, segundo os artigos acima, não é considerado crime (exclusão da ilicitude do fato). No entanto, Braz acaba acertando Caio, terceiro inocente, que vem à falecer.
Para analisar tal situação, devemos nos atentar para a parte final do parágrafo 3º do artigo 20 do supracitado código, que assim dispõe:
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Note que, quanto ao erro sobre a pessoa, considera-se as características de quem o agente intentava o cometimento do crime.
Assim, conclui-se que Braz queria atingir Abel e é sobre essa condição (legítima defesa) que deve ser analisada sua ação, ou seja, não ocorreu crime algum.
Trata-se de um caso de de legítima defesa com aberratio ictus que é o erro na execução.
De acordo com Rogério Greco pode ocorrer que determinado agente, almejando repelir agressão injusta, agindo com animus defendendi, acabe ferindo outra pessoa que não o seu agressor (que é o caso em questão) ou mesmo ferindo a ambos (agressor e terceira pessoa). Nesse caso, embora tenha sido ferida ou mesmo morta outra pessoa que não o seu agressor, o resultado advindo da aberração no ataque estará TAMBÉM amparado pela causa de justificação da legítima defesa, não podendo, outrossim, por ele responder criminalmente.
Importante ressaltar que, embora o agente não seja responsabilizado criminalmente, ele responderá, com relação à terceiro inocente civilmente conforme preleciona Assis Toledo afirmando que não se aplica ao terceiro inocente a norma do art. 65 do CPP. Trata-se portanto de uma hipótese em que a exclusão da responsabilidade penal não impede a afirmação da responsabilidade civil, restrita, é claro, ao terceiro inocente.
mas o fato de Braz ter matado Caio, EM MINHA ÚNICA E EXCLUSIVA OPINIÃO, configura homicídio culposo, independentemente de ter cometido erro na execução ao agir em legítima defesa.
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