Em relação aos contratos empresariais seguintes,

A questão tem por objeto tratar dos contratos empresariais na modalidade alienação fiduciária, arrendamento mercantil e factoring.

Segundo Fran Martins consiste a “alienação fiduciária em garantia na operação em que, recebendo alguém financiamento para aquisição de bem móvel durável, aliena esse bem ao financiador, em garantia do pagamento da dívida contraída. A pessoa que recebe o financiamento e aliena o bem em garantia tem o nome de alienante ou fiduciante; o credor ou financiador que adquire o bem em garantia é chamado fiduciário. A característica desse contrato é o fato de ao fiduciário (credor ou financiador) ser transferido o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem. Este ficará em poder do devedor ou fiduciante, que passa a ser o possuidor direto e depositário do bem, com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal" (1).

Na alienação fiduciária é necessário a prova por escrito. Deve ser realizada por instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, será obrigatoriamente arquivado, por cópia ou microfilme, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros.

Letra A) Alternativa Correta. Segundo o art. 66, D.L 911/69 a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

Letra B) Alternativa Incorreta. No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.

A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário (Art. 2, §2º, Lei).
 

Letra C) Alternativa Incorreta. O conceito de factoring não é abordado pelo legislador, tratando-se de um contrato bancário denominado de impróprio. Waldo Fazzio Júnior diz que o factoring ou faturização (fomento) é um contrato misto de compra e venda, desconto e cessão de crédito, pelo qual uma empresa vende a outra seu faturamento a prazo, total ou parcial, sem garantir o pagamento dos créditos transferidos, recebendo como preço valor menor que o daqueles, consistindo essa diferença em remuneração da empresa adquirente (2). 

As sociedades faturizadoras não dependem de autorização do Banco Central do Brasil para funcionamento, podendo a atividade de factoring ser realizada por qualquer sociedade empresária, como por exemplo, uma sociedade anônima. E mesmo não sendo consideradas para efeitos legais como instituições financeiras, deverão conservar o sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados aos faturizados.O contrato de factoring (antecipação de recebíveis) é aquele realizado entre faturizador (comprador) e faturizado (vendedor – empresário individual, sociedade empresária ou EIRELI). Este antecipa o recebimento recebendo os valores à vista, porém descontado um percentual devido ao faturizador que por sua vez suporta o risco ao comprar ativos sem a garantia do faturizado.

Letra D) Alternativa incorreta. O contrato de arrendamento mercantil é regulado pelas Leis 6.099/74 (tratamento tributário) e Lei nº 11.649/08 (operação de arrendamento mercantil de veículo automotivo (leasing)).

No arrendamento mercantil temos duas partes denominadas de:  arrendadora (proprietária do bem objeto de locação) e arrendatária (que aluga o bem) pagando uma remuneração mensal (aluguel) durante o prazo especificado no contrato. Ao final do período estipulado a arrendatária pode optar pela compra do bem, renovação do contrato ou devolução do bem.      

Na hipótese de compra do bem objeto da locação o arrendatário poderá amortizar o valor das parcelas pagas no preço do bem, sendo devido a arrendadora o pagamento apenas do valor residual.  

O leasing pode referir-se a bens móveis (leasing mobiliário) ou imóveis (leasing imobiliário).

Letra E) Alternativa Incorreta. No desconto bancário, o título é transferido por endosso e o endossante que passa a garantir o pagamento do referido título.      

Gabarito da Banca e do professor: A

Dica: No tocante a natureza jurídica, Fran Martins, sustenta que “o arrendamento mercantil é de natureza complexa, compreendendo uma locação, uma promessa unilateral de venda (em virtude de dar o arrendador opção de aquisição do bem pelo arrendatário) e, às vezes, um mandato, quando é o próprio arrendatário quem trata com o vendedor na escolha do bem. Cada um desses atos e contratos dá origem a obrigações: pela locação, o arrendatário é obrigado a pagar as prestações, enquanto o arrendante é obrigado a entregar a coisa para que o arrendatário a use; pela promessa unilateral do arrendador, aceita pelo arrendatário, aquele se obriga irrevogavelmente a vender a coisa pelo valor residual, findo o contrato; pelo mandato, o arrendador, no caso, mandante, responde pelos atos praticados pelo arrendatário, adquirindo a coisa por este escolhida e pagando ao vendedor o preço convencionado". (3)

     (1)          Fran, MARTINS,. Curso de Direito Comercial - Contratos e Obrigações Comerciais - Vol. 3, 19ª edição. Grupo GEN, 2019. [Grupo GEN]. Pág. 152.

(         (2) Júnior, W. F. (2016). Manual de Direito Comercial (17 ed.). São Paulo: Atlas. Pág. 467.

(        (3) Fran, MARTINS,. Curso de Direito Comercial - Contratos e Obrigações Comerciais - Vol. 3, 19ª edição. Grupo GEN, 2019.[Grupo GEN]. Pág. 365.

São institutos distintos: alienação fiduciária (contrato que institui a garantia) e propriedade fiduciária (a garantia real instituída).

Abraços

GABARITO: A

A) No contrato de alienação fiduciária em garantia, o credor fiduciário tem o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa alienada, ficando o devedor fiduciante como depositário e possuidor direto do bem, que nada impede já pertencesse ao devedor por ocasião da celebração do contrato. CORRETO.

R.: Afirmação em consonância com a doutrina. Talvez a parte final da assertiva possa incutir alguma dúvida, mas é pacífico no STJ (Súmula 28: "O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor") que o contrato de alienação fiduciária em garantia possa recair sobre bem do próprio devedor-fiduciante (é o chamado "refinanciamento"). Em direito empresarial, principalmente aos iniciantes, indico a obra do Professor Andre Santa Cruz.

B) Verificada a mora no contrato de alienação fiduciária em garantia de bens móveis, haverá a pronta exigibilidade das prestações vincendas, cabendo ao credor fiduciário requerer em juízo a reintegração da posse do bem objeto do contrato. ERRADO. 

R.: Há dois erros. Em primeiro lugar, a mora, de fato, é ex re, todavia, depende de comprovação por meio de carta com AR (art. 2º, §2º, DL 911/69); em segundo, o credor requererá em juízo a busca e apreensão do bem alienado (art. 3º do DL).

C) A exploração da atividade de faturização de créditos é exclusiva das instituições financeiras, pois necessita de autorização do Banco Central. ERRADO.

R.: O contrato de factoring é aquele por meio do qual o empresário transfere a uma instituição financeira, que NÃO precisa ser um um banco, logo, independe de autorização, as atribuições atinentes à administração do seu crédito. Pode ser o conventional factoring, quando a instituição antecipa os valores ao faturizado, ou maturity factoring, quando há apenas a prestação de serviços de administração.

D) Os contratos de leasing são restritos a bens móveis, por se tratar de um híbrido de locação e compra e venda pelo valor residual. ERRADO.

R.: Os contratos de arrendamento mercantil podem ter por objeto tanto bens móveis quanto imóveis.

E) O desconto bancário implica a transferência de crédito do descontário ao banco e este lhe paga o valor correspondente, deduzidos os juros e encargos, sem possibilidade de endosso em nenhuma hipótese, pelo caráter personalíssimo da operação. ERRADO.

R.: Trata-se de contrato bancário que consiste na antecipação de pagamento ao cliente, que em troca cede ao banco determinado crédito, ainda que não vencido, contra ele mesmo ou contra terceiro. Como o banco adianta ao cliente um determinado valor em dinheiro, e o cliente cede ao banco um título de crédito não vencido, não há qualquer impedimento ao endosso, que é inerente à essência dos títulos de crédito.

GAB.: A

Via de regra, as empresas faturizadoras não são bancos, por não se enquadrarem como bancos propriamente ditos, mas algumas são de propriedade dos bancos, em razão da especialidade necessária para realizar essa atividade empresarial.

O objeto do contrato de leasing pode ser bem imóvel ou móvel (veículos, máquinas e equipamentos etc.).

O desconto bancário consiste na antecipação de pagamento ao cliente, que em troca cede ao banco um determinado crédito, ainda que não vencido, contra ele mesmo ou contra terceiro. Em síntese: o banco adianta ao cliente um determinado valor em dinheiro, e o cliente cede ao banco um título de crédito não vencido.

Fonte: Direito empresarial sistematizado / Tarcisio Teixeira; Direito empresarial esquematizado / André Luiz Santa Cruz Ramos.

PROCESSUAL PENAL. FACTORING. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. INEXISTÊNCIA. EMPRÉSTIMO A JUROS ABUSIVOS. USURA.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. A caracterização do crime previsto no art. 16, da Lei n° 7.492/86, exige que as operações irregulares tenham sido realizadas por instituição financeira.

2. As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de créditos vencíveis, mediante preço certo e ajustado, e com recursos próprios, não podendo ser caracterizadas como instituições financeiras.

3. In casu, comprovando-se a abusividade dos juros cobrados nas operações de empréstimo, configura-se o crime de usura, previsto no art. 4°, da Lei n° 1.521/51, cuja competência para julgamento é da Justiça Estadual.

4. Conflito conhecido para declarar a competência do juízo estadual, o suscitado.

(CC 98.062/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010)

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Factoring não é instituição financeira. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/b147a61c1d07c1c999560f62add6dbc7>. Acesso em: 12/11/2018

Alienação fiduciária em garantia:

Contrato instrumental em que uma das partes, em confiança, aliena a outra a propriedade resolúvel de determinado bem, móvel ou imóvel, ficando esta parte (instituição financeira, em regra) obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrência do pagamento do empréstimo. 

Súmula 28 STJ: o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.