Com relação aos impostos municipais, observada a CF e a jur...

Essa questão demanda conhecimentos sobre o tema: Impostos em espécie.

Para pontuarmos aqui, temos que dominar a ADI 5576, que teve a seguinte ementa e definiu que “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”:

Ementa: Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador.

1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.

2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf).

3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 17.06.2008.

 4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador.

5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa.

6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.

7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. 8. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”.

(ADI 5576, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179  DIVULG 09-09-2021  PUBLIC 10-09-2021).

Logo, a assertiva “As operações relativas a licenciamento ou cessão do direito de uso de softwares, sejam eles padronizados ou elaborados por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS” é verdadeira.

Gabarito do professor: Certo.

CERTO

As operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de “software”, padronizado ou elaborado por encomenda, são tributáveis pelo ISS, e não pelo ICMS.

STF. Plenário. ADI 5576/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 2/8/2021 (Info 1024).

De acordo com o julgamento do STF, as operações com programas de computador (software), independente da sua forma de apresentação e destinação, são tributadas pelo ISS e não pelo ICMS.

INFO 1024 | STF | ADI 5576 | 21: É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador

INFO 1007 | STF | ADI 1945, RE 688223 | 21: Incide apenas o ISS, e não o ICMS, nas operações envolvendo o fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso, tanto para os “Softwares” padronizados e personalizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de “download” ou por acesso em nuvem

Certo

Fundamentação:

• Natureza dos Impostos:
• O ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) e o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) são impostos distintos com bases de incidência diferentes.
• ISS (Imposto sobre Serviços):
• O ISS incide sobre a prestação de serviços listados na Lei Complementar nº 116/2003, que inclui serviços de licenciamento e cessão do direito de uso de software. Isso se aplica tanto a softwares padronizados quanto a softwares desenvolvidos sob encomenda.
• Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) confirma que a cessão de direitos sobre software é uma prestação de serviço, e, portanto, está sujeita ao ISS.
• ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços):
• O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação, de acordo com a Constituição Federal e a legislação estadual. Não se aplica à cessão de direitos sobre software.
• Decisões do STF:
• O STF tem afirmado que a cessão de direitos de uso de software se enquadra como prestação de serviço e deve ser tributada pelo ISS. O ICMS não é aplicável a essa operação, conforme decisões do STF.

Portanto, a incidência do ISS sobre operações relativas a licenciamento ou cessão do direito de uso de software está de acordo com a Constituição Federal e a jurisprudência atual do STF.

Software padronizado ou por encomenda = ISS