Com relação aos direitos e garantias fundamentais, a Consti...

A questão aborda a temática relacionada aos direitos e garantias fundamentais, em especial no que tange ao uso de provas obtidas ilicitamente. Analisemos as assertivas, com base na CF/88 e na jurisprudência acerca do assunto:

Alternativa “a”: está incorreta. Conforme TÁVORA, a coleta de material biológico para obtenção de perfil genético “deve ser lida à luz do princípio da vedação à autoincriminação, de maneira que, havendo recusa do capturado ou indicado, não se poderá obrigá-lo ao fornecimento”. Contudo, importante destacar que, conforme o STF, “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.” (Súmula 301, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 18/10/2004, DJ 22/11/2004 p. 425).

Alternativa “b”: está incorreta. Por mais que a prova obtida ilicitamente seja aceita pela jurisprudência para beneficiar o réu, está errado dizer que os direitos fundamentais vinculam apenas o Estado (eficácia vertical), aplicando-se também nas relações entre particulares (eficácia horizontal).

Alternativa “c”: está incorreta. A abrangência do termo casa no direito constitucional deve ser ampla, entendida como “projeção espacial da pessoa”, alcançando não somente o escritório de trabalho como também o estabelecimento industrial e o clube recreativo.

Alternativa “d”: está correta. Conforme o STF, A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem

conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita (AGR/AI 578.858/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 27.8.2009).

Gabarito do professor: letra d.

Referências:

EFICÁCIA HORIZONTAL INDIRETA (Günter Durig): a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares depende de intermediação do legislador. Adotada pela Alemanha. Acredito que não adotada pelo Brasil

TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DIRETA (Nipperdey)Surgiu na Alemanha na década de 50. Adotada por Brasil, Espanha, Portugal e Itália.Admite a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares, independentemente de qualquer mediação. No entanto, esta aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade da eficácia vertical, por ser necessário levar em consideração a autonomia da vontade.

TEORIA INTEGRADORA (Robert Alexy e Bockenforde)A aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares deve ocorrer por meio de lei. Todavia, quando esta não existir, a aplicação direta deve ser admitida. Acredito que a integradora é um misto entre direta e indireta

Abraços

letra a

Se o acusado recusar a submeter-se ao exame, sua vontade deve ser respeitada, porém, com a prévia advertencia de que a sua negativa induz presunção juris tantum de veracidade dos fatos contra si alegados, a ser levada em conta na avaliação judicial de todo contexto probatório.

Obs.: No direito civil: Súmula 301 do STJ no presente caso. “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade“.

LETRA B

a prova ilícita em favor do réu pode ser admitida, segundo jurisprudência do STF que entende que os direitos fundamentais vinculam o Estado e os particulares.

LETRA C

juris...

Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita’ (Nelson Hungria).

D) CORRETA

Não confundir:

- Gravação (a própria pessoa faz);

- Escuta (terceiro faz com o conhecimento de um dos interlocutores);

- Interceptação (terceiro faz, sem conhecimento dos interlocutores).

LETRA A - ERRADA: Por força do princípio do nemo tenetur se detegere, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Um dos desdobramentos deste princípio é o direito que o cidadão tem de não produzir nenhuma prova incriminadora de cunho invasivo. Nesse sentido, cuidando-se de provas invasivas, a jurisprudência tem considerado que o suspeito, indiciado, preso ou acusado, não é obrigado a se autoincriminar, podendo validamente recusar-se a colaborar com a produção da prova, não podendo sofrer qualquer gravame em virtude dessa recusa.

LETRA B - ERRADA: É certo que a prova ilícita em favor do réu pode ser admitida. Todavia, a questão se equivoca ao dizer que, “segundo o STF, os direitos fundamentais vinculam apenas o Estado, e não os particulares” Ora, embora os direitos fundamentais da pessoa humana tenham sido pensados, aprioristicamente, para proteger o particular em relações verticais, nas quais o Estado goza de prerrogativas, modernamente, sabe-se que é possível a aplicação das normas de direitos fundamentais nas relações entre pessoas de direito privado (físicas ou jurídicas), como se reconheceu, por exemplo, no RE 201.819.

LETRA C - ERRADA: A licitude de busca e apreensão realizada em escrito de advocacia não se deve ao fato deste ambiente não ser reconhecido como domicílio. Em verdade, quando julgou o INQ 2.424, o STF enfatizou que a Constituição garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (CP, art. 150, § 4º, III). Todavia, considerou que “tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão”, mormente porque o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade. STF Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 26.11.2008 (Info 529). 

LETRA D - CERTA: Segundo o STF, “A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, não é considerada prova ilícita”. (STF, AI 578.858 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 4-8-2009, 2ª T, DJE de 28-8-2009).

– PROVAS ILÍCITAS EM FAVOR DO RÉU poderão ser utilizadas em razão da TEORIA DAS EXCLUDENTES, ou ainda em razão do FAVOR REI OU FAVOR LIBERTATIS, podendo ainda ser indicada a garantia da ampla defesa em prol de sua utilização, já que O RÉU NÃO PODE SER PREJUDICADO POR UMA GARANTIA QUE ELE PRÓPRIO POSSUI.

GABARITO E

A gravação de conversas telefônicas realizada por um dos interlocutores sem o consentimento do outro é considerada uma prova legal e válida, diferentemente do que acontece quando essa gravação é realizada por um terceiro que intercepta a conversa (prova ilegal).