O chamado “erro de proibição”, no direito penal, refere-se à:
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exp: homem que mata mulher que o está traindo supondo estar agindo em legítima defesa da sua honra
se for erro inevitável: ISENTO DE PENA
se for erro evitável: DIMINUI A PENA DE 1/6 A 1/3
saber se o ato é ilícito ou não é um dos elementos da culpabilidade
O erro de proibição diz respeito à culpabilidade, por ser a potencial consciência da ilicitude um dos seus elementos, assim como a imputabilidade e a exigência da conduta diversa.
Existem três tipos de erro de proibição:
- direto - o agente desconhece a norma proibitiva;
- indireto ou erro de permissão - o agente pensa agir sobre o pálio de uma causa de justificação;
- mandamental - crime de omissão imprópria - figura do garantidor.
Por fim, cumpre ressaltar qto. ao erro de proibição indireto que há diferença na análise para a teoria limitada da culpabilidade e teoria extremada ou estrita da culpabilidade:
LIMITADA -
A) Se o erro do agente recair sobre uma situação fática que, se existisse, tornaria a ação legítima: ERRO DE TIPO.
B) Se o erro incidir sobre os limites de uma justificação: ERRO DE PROIBIÇÃO.
EXTREMADA OU ESTRITA DA CULPABILIDADE
A) e B) são ERRO DE PROIBIÇÃO.
Erro de Proibição | O sujeito age acreditando na licitude do seu comportamento, quando na verdade pratica uma infração penal, por não compreender o caráter ilícito do fato. Acredita praticar o ato sob alguma das excludentes de ilicitude. | Quando escusável, afasta a culpabilidade, quanto inescusável, diminui a pena de 1/6 a 1/3. |
Crime Putativo por Erro de Proibição | O agente atua acreditando que o seu comportamento constitui crime ou contravenção penal, mas, na realidade, é penalmente irrelevante | Afasta o tipo penal. Não há crime. |
Erro de Tipo | O sujeito desconhece a situação fática que o cerca, não constatando que em sua conduta não há a presença de elementares de tipo penal | Se escusável, exclui o dolo e a culpa, se inescusável, exclui o dolo, mas pode responder por culpa, se previsto em lei. |
OBS: excepcionalmente o erro de proibição, que recai sobre a ilicitude do fato (praticar o crime acreditando estar sob alguma causa de exclusão de ilicitude), pode afastar o tipo penal. São exemplos os crimes de violação de correspondência, divulgação de segredo, violação do segredo profissional, abandono material e intelectual (arts. 151, 153, caput, 154, 244, caput, e 246).
Dolo é a consciência e vontade de realizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem à produção de um resultado jurídico.
O erro que recai sobre o dolo é o denominado erro de tipo. Esse erro não se confunde com o erro de proibição, que incide sobre a consciência da ilicitude.
Assim, quem dispara contra um ser humano na crença de que era um animal está em erro de tipo (não sabe exatamente o que faz). Quem mata um feto humano na crença de que o direito permite fazer isso está em erro de proibição.
Código Penal
Art. 18 -Diz-se o crime:
Crime doloso
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
(…)
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
(…)
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
A ninguém é dado descumprir a lei alegando que a desconhece. O desconhecimento da lei é inescusável. A consciência da ilicitude não se confunde com o desconhecimento da lei.
Consciência da ilicitude é o conhecimento profano do injusto. É saber que o fato é antinormativo, ter a consciência de que se faz algo contrário ao sentimento de justiça da sociedade. A simples consciência da ilicitude não pode ser requisito da culpabilidade, porque oque se investiga é se o agente tinha ou não condições de saber o que era errado, e possibilidade de evitar o erro. Assim, o que constitui requisito da culpabilidadeé a potencial consciência da ilicitude.
A causa que exclui a potencialidade da consciência da ilicitude chama-se erro de proibição inevitável (que seria acreditar que o proibido é permitido), exclui a culpabilidade e acarreta a absolvição.
Se o erro de proibição é evitável, persiste a potencial consciência da ilicitude
Portanto, conforme entendimento da doutrina Damásio, a opção correta é a letra e ( culpabilidade)
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