O poder de polícia, que decorre da discricionariedade que ca...

Podemos começar a análise dessa questão afirmando que ela traz uma boa polêmica. Mas antes de comentarmos a polêmica, vamos comentar os conceitos e o gabarito.
 
            Como sabemos, a administração pública possui poderes especiais, diferentes dos que um particular possui. E o mais comentado e discutido deles é o poder de polícia. O conceito de poder de polícia é dado pelo Código Tributário Nacional e é sempre uma boa lembrança relembrá-lo:
 
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
 
            Como diz a melhor doutrina, os poderes administrativos são, na verdade, um poder-dever, ou até mesmo um dever-poder. Afinal, são utilizados como instrumento do interesse coletivo, e não como um mero privilégio da administração pública. E, nesse contexto, é claro que o poder de polícia deve ser limitado pela proporcionalidade e pela razoabilidade, princípios que buscam conformar o conteúdo dos atos administrativos àquilo o que seja adequado, útil, necessário, enfim, compatível com as necessidades no caso concreto.
 
            Por outro lado, quando conceituamos o poder de polícia, uma de suas características mais marcantes é a discricionariedade. Como sabemos, discricionariedade é margem de escolha, oportunidade e conveniência na prática de um ato administrativo. Mas, como é possível depreender, pela própria característica de a administração possuir poderes que são verdadeiros deveres, nunca haverá um ato totalmente discricionário. Mas, mesmo assim, a doutrina costuma aceitar de maneira unânime a discricionariedade como uma característica do poder de polícia, muito embora tal característica não signifique uma regra absoluta.
 
            Muito bem. Voltando ao item, é correto afirmar que o poder de polícia é limitado pela razoabilidade e pela proporcionalidade. Mas seria correto afirmar que o poder de polícia decorre da discricionariedade? O gabarito do item foi no sentido de que o mesmo é correto, e quando cobra esse tema o CESPE costuma mesmo abordar o poder de polícia como discricionário e como uma decorrência da discricionariedade.
 
            Mas, particularmente, penso que essa colocação não é muito precisa e merece ressalvas. Afinal, como vimos no próprio conceito legal, o poder de polícia decorre da supremacia do interesse público. A discricionariedade é, na verdade, uma maneira de exercício do poder. Por isso, apontado o gabarito adotado pela banca, sugiro atenção nesse tipo de questão. Ao meu ver, estaria errada, por causa da excessiva generalização feita, sobretudo porque nem sempre o poder de polícia é exercido de maneira discricionária. Na hora da prova esteja atento, tende compreender o que a questão pretendeu e nunca deixe de fazer recursos se as respostas forem de encontro ao seu raciocínio.

Reina controvérsia na doutrina quanto à caracterização do poder de polícia, se vinculado ou discricionário. Ao que parece a diferença está no enfoque que é dado a atuação administrativa.Reveladora são as palavras de José dos Santos Carvalho Filho quanto a esta controvérsia:

Quando tem a lei diante de si, a Administração pode levar em consideração a área de atividade em que vai impor a restrição em favor do interesse públicoe, depois de escolhê-la, o conteúdo e a dimensão das limitações [...]. Sem dúvida que nesse momento a Administração age no exercício de seu poder discricionário [...] O inverso ocorre quando já está fixada a dimensão da limitação. Nessa hipótese, a Administração terá que de cingir-se a essa dimensão, não podendo, sem alteração da norma restritiva, ampliá-la em detrimento dos indivíduos. A atuação por via de conseqüência se caracterizará como vinculada [...]. (2008, p. 80).

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Outro ponto a ser questionado é até que ponto as liberdades dos indivíduos podem ser reduzidas, ou até mesmo suprimida, pela regulamentação policial. É preciso que haja uma baliza, que não dever ser ignorada, que reflita a junção do poder restritivo da Administração e a intangibilidade dos direitos fundamentais assegurados em sede constitucional aos indivíduos. Assim, "atuar aquém dessa linha demarcatória é renunciar ilegitimamente a poderes públicos; agir além dela representa arbítrio e abuso de poder [...]" (CARVALHO FILHO, 2008, p. 79). O poder de polícia não deve ser onipotente, incontrolável, mas delimitado, não podendo atentar contra liberdade e a propriedade. Destarte, a regulamentação policial não deve ser excessiva ou desnecessária a ponto de configurar um abuso de poder, prática condenável e dissonante com o Estado Democrático de Direito. Não basta que a lei autorize a ação coercitiva, é preciso que seja necessário e nos limites da razoabilidade e proporcionalidade. Nessa esteira, convém destacar as palavras de José Cretella Júnior:

[...] Não basta que a lei possibilite a ação coercitiva da autoridade para justificação do ato de polícia. É necessário, ainda, que se objetivem condições materiais que solicitem ou recomendem a sua inovação. A coexistência da liberdade individual e do poder de polícia repousa na conciliação entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de assegurar a ordem social. (1999, p. 16).

 

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        A administração pode, em princípio, determinar, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência, quais atividades irá fiscalizar em um determinado momento e, dentro dos limites estabelecidos em lei, quais sanções deverão ser aplicadas e como deverár ser feita a graduaçao dessas sanções. De qualquer forma, a lei deverá guardar correspondência e proporcionalidade com a infração aplicada.

        Embora a DISCRICIONARIEDADE  seja a REGRA no exercício do PODER DE POLICIA, NADA IMPEDE QUE A LEI, relativamente a determinados atos ou fatos, ESTABELEÇA TOTAL VINCULAÇÃO DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA a seus preceitos. É o caso, como vimos, da concessão de licença para contrução em terreno proprio ou para o exercício de uma profissão,  em que não existe para a administração liberdade o valoração, quando o particular atenda aos requisitos legais.





DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO 19ª EDIÇAO, PAG 248.

Certo 

Acho que entendi o ítem . É preciso interpretar gramaticalmente .
O poder de polícia, que decorre da discricionariedade que caracteriza a administração pública, é limitado pelo princípio da razoabilidade ou proporcionalidade.

Diz a questão que o poder de polícia que decorre da discricionariedade , porém , não restringe o poder a ser somente discricionário , tanto é que está entre-vírgulas - afim de evidenciar o termo explicativo(aposto) . 

O que ela quer dizer é : Que o poder de polícia pode decorrer da discricionariedade. E quando isso acontece , o poder limita-se à razoabilidade ou proporcionalidade o que é verdade .

A questão não afirma que o poder de polícia não pode ser vinculado , ela apenas cita a característica desse quando é discricionário !

O companheiro acima se equivocou na análise sintática da questão... Vejamos:



"O poder de polícia, que decorre da discricionariedade que caracteriza a administração pública, é limitado pelo princípio da razoabilidade ou proporcionalidade."



Ao colocar a expressão entre vírgulas, a Banca quer dizer que TODO poder de polícia decorre da discricionariedade, ou seja, só há um poder de polícia: o que decorre da discricionariedade. Ela está realmente explicando e esta explicação nos remete a uma generalização, e não a uma restrição.



Se colocasse sem vírgulas, aí sim, estaria restringindo a um grupo específico, a saber:



"O poder de polícia que decorre da discricionariedade que caracteriza a administração pública é limitado pelo princípio da razoabilidade ou proporcionalidade."



Aqui o entendimento seria: SOMENTE o poder de polícia que decorre da Discricionariedade é limitado pelo princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, o que permitiria a interpretação de que existe outro poder de polícia, por exemplo um que decorra da Vinculação. Mas não foi o que aconteceu no item



OBS: Desculpe por não manter o foco no Dir. Administrativo, mas essa análise é importante para sabermos qual o pensamento da Banca. Só para concluir, para o Cespe o poder de polícia, como um todo, decorre do poder discricionário concedido à Administração.