A respeito da licitação e dos contratos administrativos, jul...

A retenção de pagamentos devidos, por serviços já prestados pelo contratado, acarreta, como regra geral, enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública, o que é vedado, obviamente, por nosso ordenamento jurídico.

Não por acaso, a Lei 8.666/93 autoriza tal retenção, tão somente, em caso de rescisão contratual ocasionada por comprotamento culposo do contratado, em que a Administração demonstre a efetiva ocorrência de prejuízos em seu desfavor, caso em que a retenção de pagamento funciona como compensação por tais danos, neutralizando, assim, a caracterização do mencionado locupletamento indevido.

A propósito, confira-se o teor do art. 80, IV, de tal diploma legal:

"Art. 80.  A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

(...)

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração."

Adicione-se que o artigo anterior, aí referido, cuida dos casos de rescisão contratual, sendo que o inciso I disciplina, precisamente, as hipóteses de rescisão por ato unilateral da Administração, em virtude de conduta culposa do contratado.

Firmadas estas premissas, pode-se intuir que o simples fato de o contratado ter deixado de apresentar situação fiscal regular, em si, não acarreta qualquer prejuízo patrimonial à Administração. Logo, deve prevalecer a regra geral, isto é, realização dos pagamentos pelos serviços já prestados, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do ente público.

A jurisprudência do STJ respalda a fundamentação acima, como se extrai do seguinte trecho de julgado:

"(...)O Superior Tribunal de Justiça tem pacificado o entendimento de que, 'não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito (AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/08/2015).'"
(AINTARESP 201400874583, Primeira Turma, rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJE de 31/05/2017)

Incorreta, portanto, a assertiva ora examinada.


Gabarito do professor: ERRADO

Gabarito ERRADO

Conforme na jurisprudência do STJ abaixo:

Não se afigura legítima, todavia, por falta de previsão legal, a retenção do pagamento do serviço prestado, pela circunstância de a empresa contratada não atender a notificação para comprovar sua regularidade fiscal, situação que poderia dar ensejo à suspensão ou rescisão contratual (STJ Nº 633.432 - MG)

A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93.
Precedentes: REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.

bons estudos

Errado

Link do julgado transcrito e complementando:

3. Não se afigura legítima, todavia, por falta de previsão legal, a retenção do pagamento do serviço prestado, pela circunstância de a empresa contratada não atender a notificação para comprovar sua regularidade fiscal, situação que poderia dar ensejo à suspensão ou rescisão contratual. (...) (AMS 1999.38.00.014985-8 /MG, Rel. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma, DJ 10/03/2003.) TRIBUTÁRIO. CLÁUSULA CONTRATUAL. CND E CRS. APRESENTAÇÃO PERIÓDICA QUE NÃO CONDICIONA O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS.

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=EXIG%C3%8ANCIA+DE+REGULARIDADE+FISCAL%2FSOCIAL

Questão que denota um certo conhecimento jurisprudencial e da legislação que disciplina a matéria, qual seja a instrução normativa n 02 do MPOG. A qual disciplina: “Art. 34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.

Amigos, devo ressaltar que nossa jurisprudência não é sólida nessa matéria, a corte de contas(TCU) e a corte superior de justiça (STJ) travam um embate de entendimento acerca do tema, o TCU, (AC-3070-53/08, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz) entende que cautelarmente se deva reter os pagamentos que indiquem sobrepreços; já o STJ entende que se a lei não prevê tal faceta, não se pode ampliar o artigo 87 da lei de licitações e impor ao contratado medida punitiva não gradativa(REsp 914.087/RJ, Rel. Ministro  José Delgado, Primeira Turma, DJ 29/10/2007 p. 190). A divergência esbanja-se somente no que já foi exposto, hoje a jurisprudência dos tribunais superiores e TJ'S tem caminhado para uma regra geral de vedação à retenção de pegamentos, tornando-a uma exceção à regra somente no caso de sobrepreços. 

Portanto, priorizou-se por um entendimento majoritário, no qual o STJ é quem demonstra a prevalência da ilicitude da retenção de pagamentos no curso da execução contratual.

Bons Estudos!

Errado.

É vedado à administração pública utilizar-se desse meio coercitivo (retenção) para cobrar impostos, o mesmo ocorre no caso do pagamento de precatórios, em que via EC 62, buscava-se a obrigatoriedade de compensação, que foi declarada inconstitucional pelo STF. (O fisco é poderoso- tem muitas prerrogativas -, mas nem tanto).Bons estudos.

Gabarito ERRADO

Conforme na jurisprudência do STJ abaixo:

Não se afigura legítima, todavia, por falta de previsão legal, a retenção do pagamento do serviço prestado, pela circunstância de a empresa contratada não atender a notificação para comprovar sua regularidade fiscal, situação que poderia dar ensejo à suspensão ou rescisão contratual (STJ Nº 633.432 - MG)

A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93.
Precedentes: REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.

bons estudos