Francisco, rapaz maior de idade que sempre viveu isolado ...

Essa questão cobrava conhecimento acerca dos ERROS DE TIPO e ERRO DE PROIBIÇÃO. Era necessário conhecimento da lei e da doutrina para acertar essa questão.

A) O crime putativo por erro de proibição não é a mesma coisa que erro de proibição. Uma é o inverso da outra. O erro de proibição ocorre nas situações em que o agente supõe ser lícita uma conduta que na verdade é proibida em nosso ordenamento jurídico. Acha que é atípico, o que é típico. Há erro de proibição quando um turista acredita que é permitido fumar cigarro de maconha no Brasil. O agente sabe o que faz, porém não sabe que isso é proibido. Já o crime putativo por erro de proibição é o contrário: o agente acredita ser proibida a conduta realizada quando, em verdade, está praticando um indiferente penal. Acha que é típico, o que é atípico. Portanto, nada tem a ver com o enunciado, porque o agente achava ser atípico algo que era criminoso. Não sabia que adquirir uma CNH sem fazer os exames para dirigir seria crime de falsidade. O caso é de erro de proibição, não há potencial consciência da ilicitude.

B) INCORRETA, pois o caso do enunciado não é caso de ERRO DE TIPO, mas sim de ERRO DE PROIBIÇÃO. O erro de tipo (erro sobre elementos do tipo) é previsto no art. 20, do CP, que diz: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”. O ERRO DE TIPO é a falsa representação da realidade, é aquele que recai sobre os elementos do tipo penal (elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica). O agente que atua em erro de tipo não tem consciência da sua conduta, ele não sabe bem o que faz, porque tem uma falsa percepção da realidade, não sabendo que está presente alguma elementar do tipo penal. Ocorre uma má interpretação sobre os fatos. Não é o caso do enunciado porque ele sabe o que está fazendo, só não sabe que sua conduta é ilícita. Portanto, a assertiva B está errada porque o que aconteceu no enunciado, foi o ERRO DE PROIBIÇÃO, situação segundo a qual o agente acha que pode realizar uma conduta que, na verdade, é proibida. Desse modo, em virtude de uma equivocada compreensão da norma, supõe permitido aquilo que era proibido, daí o nome “erro de proibição”. O seu erro consiste em um juízo equivocado sobre aquilo que é permitido fazer na vida em sociedade. No erro de proibição o agente pensa agir plenamente de acordo com o ordenamento, mas, na verdade, pratica um ilícito, em razão de equivocada compreensão do direito.

Entende a diferença entre ERRO DE TIPO e ERRO DE PROIBIÇÃO, pois o primeiro exclui o FATO TÍPICO e o segundo exclui  a CULPABILIDADE.

ERRO DE TIPO -> exclui o FATO TÍPICO

ERRO DE PROIBIÇÃO -> exclui a CULPABILIDADE

O ERRO DE TIPO é o que incide sobre os elementos do tipo penal. O erro sobre um elemento do tipo exclui o dolo e, portanto, o próprio FATO TÍPICO.

O ERRO DE PROIBIÇÃO não diz respeito à tipicidade, ao tipo penal, mas a sua antijuridicidade. Não existe no erro de proibição a consciência da ILICITUDE, que é um pressuposto ou elemento da culpabilidade. O erro de proibição não elimina o dolo; o agente pratica um fato típico, mas fica excluída a reprovabilidade da conduta (Mirabete).

C) CORRETA, porque o que aconteceu no enunciado, foi o ERRO DE PROIBIÇÃO, situação segundo a qual o agente acha que pode realizar uma conduta que, na verdade, é proibida. O ERRO DE PROIBIÇÃO não diz respeito à tipicidade, ao tipo penal, mas a sua antijuridicidade. Não existe no erro de proibição a consciência da ILICITUDE, que é um elemento da culpabilidade. O erro de proibição não elimina o dolo; o agente pratica um fato típico, mas fica excluída a reprovabilidade da conduta (Mirabete). Em virtude de uma equivocada compreensão da norma, o agente supõe permitido aquilo que era proibido, daí o nome “erro de proibição”. O seu erro consiste em um juízo equivocado sobre aquilo que é permitido fazer na vida em sociedade. No erro de proibição o agente sabe o que está fazendo, mas não sabe que a sua conduta é um ato ilícito. Pensa que é lícito. O sujeito erra quanto à ilicitude do fato. Se, no momento em que realizava a conduta, não a sabia proibida, faltava-lhe naquele instante a consciência de que ela era ilícita, daí por que o erro de proibição sempre impede o sujeito de ter a consciência da ilicitude.  O fundamento legal é o art. 21, CP: “o desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.

D) INCORRETA, pois o caso do enunciado é caso de exclusão da culpabilidade, mas pela falta de potencial consciência da ilicitude, e não por inexigibilidade de conduta diversa. Para que o agente seja considerado culpável também é necessário analisar se, diante do caso concreto, deveria ter agido de maneira diversa. Quais são as duas hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa previstas no Código Penal? Coação irresistível e obediência hierárquica, que não são as situações do enunciado. O fundamento da exclusão da culpabilidade pela exigibilidade de conduta diversa é o art. 22, CP: “se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.

E) INCORRETA, pois conforme analisado na assertiva B, não era caso de erro de tipo (erro sobre elemento constitutivo do tipo penal). Então nem era preciso analisar a consequência se era vencível ou invencível, pois o caso era de erro de proibição, que tem consequências diversas. Fundamentos: arts. 20 e 21, ambos do CP.

Gabarito da Banca: C

Gabarito do Professor: C

GABARITO: C

FUNDAMENTO:

O erro incidente sobre a ilicitude do fato, diz respeito à ausência de potencial consciência da ilicitude, servindo, pois, de excludente da culpabilidade. Desta feita, não se trata de desconhecimento de lei, mesmo porque ninguém se escusa de cumpri-la alegando que não a conhece, conforme preceituam os artigos 21 do Código Penal e 3º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro." Acórdão 940185, 20150110068020APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Segunda

Avise-me em caso de erros

Resposta bem embasada, colega Thales.

Em relação ao item A... convém que seja explicada a diferença entre erro de proibição e delito putativo.

• Em linhas gerais, o erro de proibição é quando o agente supõe ser lícita uma conduta quando, na verdade, e proibida em nosso ordenamento jurídico. Exemplo clássico de erro de proibição direto é o do turista que fuma cigarro de maconha no Brasil por acreditar, sinceramente, que não seja proibido. O agente sabe o que faz, porém não sabe que é proibido. O crime putativo por erro de proibição tem uma solução diferente. Lembro de uma aula de Greco na pós onde ele falou que erro de proibição e delito putativo por erro de proibição são como o verso e o reverso. Outrossim, no delito putativo por erro de proibição o agente acredita ser proibida a conduta realizada quando, em verdade, está praticando um indiferente penal.

Alternativa B...

• Não se trata de erro de tipo, mas de proibição. Eu gosto da definição dada por WESSELS em relação ao erro de tipo, qual seja: ocorre "erro de tipo quando alguém não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal". Erro de tipo é o que recai sobre as elementares, circunstâncias ou, ainda, sobre pressupostos de fato...

Alternativa D...

• O erro de proibição está relacionado com a ideia de ausência da potencial consciência da ilicitude.

Alternativa E...

• Conforme dito acima, não se trata a questão de erro de tipo, mas de proibição. Sendo inevitável, torna isento de pena. Se evitável, poderá diminuir a pena de um sexto a um terço.

Dá pra acertar, já que se percebe a intenção do examinador, mas aparentemente também falta ao agente consciência da falsidade do documento (ele comprou não só acreditando ser desnecessário cursar uma autoescola etc., mas acreditando que o documento era autêntico), o que nos leva ao erro elementos constitutivos do tipo penal. A questão é: havendo erro de tipo e erro de proibição ao mesmo tempo, qual se aplica? Haveria exclusão do dolo ou da culpabilidade? Vale a pena perder tempo pesquisando isso? Muitas dúvidas, questão interessante.

GABARITO - C

Erro de proibição:

O agente conhece a realidade e sabe o que faz, mas não sabe que a concuta é ilícita.

Afasta a culpabilidade por ausência de potencial consciência da ilicitude.

Escusável: exclui a culpabilidade → isenção de pena.

Inescusável: causa de diminuição de pena (1/6 a 1/3).

1 > erro de proibição direto:

Incide sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. O agente acredita que sua conduta é lícita. ex: O holandês que porta cannabis no Brasil por desconhecer que a conduta é ilícita.

2 > erro de proibição indireto :

Incide sobre a existência ou os limites de uma excludente de ilicitude. O agente sabe que pratica um fato típico, mas acredita que está amparado por uma excludente. Refere-se as descriminantes putativas por erro de proibição.

Erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição: o sujeito supõe que o fato e permitido por lei, quando na verdade o fato é proibido pelo ordenamento juridico.

É considerado um erro inevitavel, ou seja,  exclui-se a culpabilidade pela falta de consciência dessa condição.