Após o devido procedimento licitatório, a União delegou det...

Trata-se de questão para cuja solução deve-se acionar o entendimento fixado pelo STF na ADI 2.946; DF, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, consoante restou divulgado no Informativo 1046, nos seguintes termos:

"É constitucional a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos, mediante anuência do poder concedente (Lei 8.987/1995, art. 27) 

Nessas hipóteses, a base objetiva do contrato continua intacta. Permanecem o mesmo objeto contratual, as mesmas obrigações contratuais e a mesma equação econômico-financeira. O que ocorre é apenas a sua modificação subjetiva, seja pela substituição do contratado, seja em razão da sua reorganização empresarial.

Em nosso sistema jurídico, o que interessa à Administração é, sobretudo, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particular contratado, ou dos atributos psicológicos ou subjetivos de que disponha. No tocante ao particular contratado, basta que seja pessoa idônea, ou seja, que tenha comprovada capacidade para cumprir as obrigações assumidas no contrato, o que também é aferido por critérios objetivos e preestabelecidos.

Ademais, considerando a dinâmica peculiar e complexa das concessões públicas, é natural que o próprio regime jurídico das concessões contenha institutos que permitam aos concessionários se ajustarem às adversidades da execução contratual com a finalidade de permitir a continuidade da prestação dos serviços públicos e, sobretudo, a sua prestação satisfatória ou adequada. A retomada dos serviços pela Administração pode se mostrar demasiadamente onerosa para o poder público concedente e uma nova licitação, além de implicar custos altíssimos, demanda tempo para seu necessário planejamento e, ao final, pode resultar em tarifas mais caras para os usuários.

Por fim, ressalta-se que as normas constitucionais que estipulam a obrigatoriedade de licitação na outorga inicial da prestação de serviços públicos a particulares não definem os exatos contornos do dever de licitar (CF/1988, arts. 37, XXI, e 175, caput) (2). Cabe, portanto, ao legislador ordinário ampla liberdade quanto à sua conformação à vista da dinamicidade e da variedade das situações fáticas a serem abrangidas pela respectiva normatização (3). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado em ação direta."

Com base nesta compreensão, vejamos as opções lançadas:

a) Errado:

Ao contrário do que defendido neste item pela Banca, foi expressamente admitida e considerada constitucional, pelo STF, a transferência do controle acionário das concessionárias de serviços públicos, desde que mediante prévia anuência do poder concedente.

Refira-se que, no bojo de tal julgado, o caráter personalíssimo do contrato foi relativizado, nos seguintes termos:

"A concepção de que os contratos administrativos ostentam caráter personalíssimo ou natureza intuitu personae 'reflete uma transposição mecânica do direito administrativo francês anterior ou, quando menos, traduz um regime jurídico não mais existente' (JUSTEN FILHO, Marçal. Considerações acerca da modificação subjetiva dos contratos administrativos. Fórum de Contratação e Gestão Pública. FCGP. Belo Horizonte: Editora Fórum, ano 4, n. 41, maio/2005)."

Do exposto, incorreta esta opção.

b) Errado:

A realização de nova licitação é exigível em se tratando de subconcessão, mas o mesmo não pode ser tido tratando-se de transferência do controle acionário. A propósito deste distinção, eis o seguinte trecho da ementa do julgado acima indicado:

" O ato de transferência da concessão e do controle societário da concessionária, nos termos do art. 27 da Lei nº 8.987/95, não se assemelha, em essência, à subconcessão de serviço público prevista no art. 26 do mesmo diploma, justificando-se o tratamento legal diferenciado. Diversamente da transferência da concessão ou do controle acionário, que não dá início a uma relação jurídico-contratual nova e mantém intacta a base objetiva do contrato, a subconcessão instaura uma relação jurídico-contratual inteiramente nova e distinta da anterior entre o poder concedente e a subconcessionária."

c) Errado:

Como pontuado anteriormente, a subconcessão demanda, sim, realização de nova licitação, a teor do art. 26, §1º, da Lei 8.987/95, que abaixo transcrevo:

"Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

§ 1^o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência."

d) Certo:

Eis aqui o item correto da questão, na medida em que exibe, sem reparos, o entendimento firmado pelo STF acerca do tema, tal como desejado pelo enunciado da questão, para além de estar em conformidade com os ditames da lei de regência, notadamente o art. 27, caput e §1º, I e II, da Lei 8.987/95:

" Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

§ 1^o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:   

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor."

e) Errado:

Por fim, equivocada esta última opção, visto que a autorização do poder concedente para a subconcessão é, sim, exigida, na forma do art. 26, caput, da Lei 8.987/95, acima já transcrito.


Gabarito do professor: D