Com referência ao crime tentado, à desistência voluntária e ...

Cleber Masson ensina que, dentre as diversas teorias que buscam fundamentar a punibilidade da tentativa, quatro se destacam:

1ª) Teoria subjetiva, voluntarística ou monista: ocupa-se exclusivamente da vontade criminosa, que pode ser revelar tanto na fase dos atos preparatórios como também durante a execução. O sujeito é punido por sua intenção, pois o que importa é o desvalor da ação, sendo irrelevante o desvalor do resultado.

2ª) Teoria sintomática: idealizada pela Escola Positiva de Ferri, Lombroso e Garofalo, sustenta a punição em razão da periculosidade subjetiva, isto é, do perigo revelado pelo agente. Possibilita a punição de atos preparatórios, pois a mera manifestação de periculosidade já pode ser enquadrada como tentativa, em consonância com a finalidade preventiva da pena.

3ª) Teoria objetiva, realística ou dualista: a tentativa é punida em face do perigo proporcionado ao bem jurídico tutelado pela lei penal. Sopesam-se o desvalor da ação e o desvalor do resultado: a tentativa deve receber punição inferior à do crime consumado, pois o bem jurídico não foi atingido integralmente.

4ª) Teoria da impressão ou objetivo-subjetiva: representa um limite à teoria subjetiva, evitando o alcance desordenado dos atos preparatórios. A punibilidade da tentativa só é admissível quando a atuação da vontade ilícita do agente seja adequada para comover a confiança na vigência do ordenamento normativo e o sentimento de segurança jurídica dos que tenham conhecimento da conduta criminosa.

Cleber Masson prossegue lecionando que a punibilidade da tentativa é disciplinada pelo artigo 14, parágrafo único. E, nesse campo, o Código Penal acolheu como regra a teoria objetiva, realística ou dualista, ao determinar que a pena da tentativa deve ser correspondente à pena do crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços):

Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Pena de tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Como o desvalor do resultado é menor quando comparado ao do crime consumado, o "conatus" deve suportar uma punição mais branda.

Excepcionalmente, entretanto, é aceita a teoria subjetiva, voluntarística ou monista, consagrada pela expressão "salvo disposição em contrário".

Há casos restritos, em que o crime consumado e o crime tentado comportam igual punição: são os delitos de atentado ou de empreendimento. Podem ser citados, como exemplos: (1) evasão mediante violência contra a pessoa (CP, art. 352), em que o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa, recebe igual punição quando se evade ou tenta evadir-se do estabelecimento em que se encontra privado de sua liberdade; e (2) Lei 4.737/1965 - Código Eleitoral, art. 309, no qual se sujeita a igual pena o eleitor  que vota ou tenta votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem.

Logo, o item está errado, pois, em relação à tentativa, adota-se, no Código Penal, a teoria objetiva, salvo na hipótese de crime de evasão mediante violência contra a pessoa.

Fonte: MASSON, Cléber Rogério. Direito Penal esquematizado – Parte Geral. v.1. 7.ed. São Paulo: Método, 2013.

Resposta: ERRADO

O CÓDIGO PENAL ADOTA A TEORIA OBJETIVA!

Vejamos o ensinamento do Rogério Sanches:

Teoria Subjetiva: A punição da tentativa deve observar seu aspecto subjetivo do delito, da perspectiva do dolo do agente. Sabendo que, seja na consumação seja na tentativa, o crime é subjetivamente completo, não pode haver, para esta teoria, distinção entre as penas nas duas modalidades.  A tentativa merece a mesma pena do crime consumado.

Teoria Objetiva: A punição da tentativa deve observar o aspecto objetivo do delito. Apesar de a consumação e a tentativa serem subjetivamente completas, esta (tentativa),diferente daquela (consumação), é objetivamente inacabada, autorizando punição menos rigorosa quando o crime for tentado.

O nosso Código, como regra, adotou a teoria objetiva,punindo-se a tentativa com a mesma pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3.

Art. 14 - Diz-se o crime:(Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crime consumado

Tentativa

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma porcircunstâncias alheias à vontade do agente.

Pena de tentativa

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Fonte: MANUAL DE DIREITO PENAL, ROGÉRIO SANCHES.

GABARITO:ERRADO

A título de complementação, é aceita, EXCEPCIONALMENTE, a Teoria Subjetiva ou Monista no parágrafo único do art.14, consagrada pela expressão: "Salvo disposição em contrário...". 

Há determinados casos em que o crime consumado e o crime tentado suportam a mesma punição. É o que ocorre nos delitos de ATENTADO ou EMPREENDIMENTO. É exemplo o art. 309 do Código Eleitoral (Lei 4737/65), em que o eleitor que vota ou TENTA votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem, se sujeita a mesma pena.

A questão inverteu a regra.

 

A regra é adotar a Teoria Objetiva e, excepcionalmente, a Teoria Subjetiva, como no caso do crime de evasão mediante violência contra a pessoa. Vejamos:

 

Evasão mediante violência contra a pessoa

Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.

 

Nesse caso, a pena é a mesma para a consumação e para tentativa. 

Errada

 

Nossa Lei Penal acolheu, em matéria de tentativa, a teoria objetiva, a qual preconiza uma redução da pena para o delito imperfeito, justamente porque o bem jurídico protegido não foi maculado.

 

Ela se opõe à teoria subjetiva ou voluntarística, que determina uma equiparação punitiva entre as formas consumada e tentada, justamente porque em ambas o elemento subjetivo (o dolo) é o mesmo, não se justificando que o agente receba uma pena inferior porque fatores alheios ao seu querer o impediram de obter o resultado esperado.

 

Fonte: Direito Penal Esquematizado - Pedro Lenza

 

 

ERRADO. O art. 14, parágrafo único, do Código Penal adotou o critério objetivo como regra e o subjetivo em casos excepcionais previstos em lei.