Ernesto, titular de cargo de provimento efetivo, é vigia de ...
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Gabarito comentado
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Vamos analisar as letras, considerando pontualmente esses temas:
A) Esta letra afirma que Antônio, o amigo de infância, teria praticado ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito, o que poderia levar o candidato a marcar a assertiva como correta, já que, realmente, a conduta por ele perpetrada gerou para si um enriquecimento ilícito. Ocorre que, para fins da lei de improbidade administrativa, a conduta de Antônio se adequa ao art. 10. O art. 10 trata de atos que causem lesão ao erário, sejam esses atos omissivos ou comissivos, dolosos ou culposos, desde que ensejem perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres do patrimônio público. Os incisos do art. 10 trazem exemplos de hipóteses que se encaixam à improbidade do caput. É o caso do enunciado da questão. Já na parte da assertiva que afirma que Ernesto teria incorrido na afronta aos princípios administrativos, de fato, ao facilitar o acesso de seu amigo aos bens públicos, Ernesto, necessariamente, afronta princípios da administração pública, mas sua conduta é mais específica que a genérica afronta aos princípios, restando especificamente delimitada no artigo 10, já que, ao assim proceder, causou lesão ao erário. A assertiva, portanto, tenta confundir o candidato com afirmações genéricas e incompletas que não delimitam as condutas de maneira específica. A letra “A" está incorreta.
B) Apesar de Ernesto, o titular do cargo de provimento efetivo, ter se recusado a ficar com um dos computadores, isso não afasta a sua responsabilização civil por ato de improbidade administrativa, já que causou lesão ao erário. A assertiva “B" está incorreta.
C) Aqui, a assertiva aponta corretamente a responsabilidade de Ernesto, já que ele realmente praticou o ato de improbidade que importa em lesão ao erário (art. 10, I, Lei 8.429/1992). Entretanto, Antônio incorreu, na verdade, também na conduta descrita no art. 10, e não na conduta do art. 9º que trata do enriquecimento ilícito. O art. 9º define como ato de improbidade administrativa a conduta de auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º. No art. 9º, o agente ímprobo não causa prejuízo patrimonial ao erário. A letra “C" está incorreta.
D) Como visto, Ernesto não obteve qualquer enriquecimento, mas causou lesão ao erário. Já Antônio, de fato, apesar de ter auferido enriquecimento ilícito, incorre em ato de improbidade mais específico, porque também causou lesão patrimonial à Administração Pública. Ressalte-se que o prejuízo ao erário é elemento essencial para a configuração do ato de improbidade descrito no art. 10 da LIA. Nesse sentido, a assertiva “D" está incorreta.
E) Esta letra aponta corretamente que Ernesto e Antônio praticaram ato de improbidade que importa em lesão ao erário, nos exatos termos do art. 10, em especial o inciso I: “facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei". Antônio, apesar de não ser agente público, responderá pelo mesmo art. 10, I, em virtude do disposto no art. 3º, da LIA: “As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta". A letra “E" está correta.
GABARITO DA PROFESSORA: LETRA E
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Gabarito E
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Ernesto e Antônio praticaram ato de improbidade que importa em lesão ao erário.
Ernesto e Antônio atuaram em concurso e respondem pelo mesmo tipo legal.
Lei 8429
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
(...)
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
-
"Para que o terceiro/particular se torne sujeito ativo na Lei n.º 8.429/92, deverá, necessariamente, estar na companhia ilícita do agente público, sob pena de faltar possibilidade jurídica para caracterizar a subsunção da aludida conduta na lei de improbidade administrativa. Assim é obrigatória a adesão do agente público, que se não estiver identificada de forma clara, precisa e circunstanciada, lastreada pela prova direta dos autos, retira a legitimidade da inclusão do terceiro/particular no pólo passivo da ação de improbidade administrativa.
Em sendo assim, fica cristalinamente demonstrada pela Lei n.º 8.429/92 que os atos de improbidade administrativa somente podem ser praticados por agentes públicos, com ou sem a participação de terceiros, e que ausente o agente público no pólo passivo da demanda, não há a menor possibilidade jurídica de imputar-se à prática de improbidade administrativa para o particular"
https://jus.com.br/artigos/25207/apontamentos-sobre-a-situacao-juridica-do-particular-terceiro-na-lei-n-8-429-92
Pergunta aos amigos: o fato de Antônio ter subtraído os computadores não configuraria caso de enriquecimento ilícito por parte dele? Afinal de contas, ele aumentou o seu próprio patrimônio.
Apesar de não ser ilícito penal, ambos praticaram o ato de improbidade em concurso.
E, pela teoria monista (do Código Penal), havendo concurso, ambos os agentes devem responder pelo mesmo crime.
Por isso marquei que ambos respondem por improbidade na modalidade lesão ao erário, contudo, não sei se o raciocínio acima estará sempre correto.
É ilícito penal também, Marcus.
Duas coisas são distintas: o ilícito penal e o ato de improbidade, que é de natureza cível. Se fosse uma questão perguntando se ambos praticaram peculato (e eles praticaram!), seria correto. Passemos à análise cível.
No caso em comento, Ernesto é agente público e Antônio é particular. O particular, sozinho, não pratica ato de improbidade (tampouco comete crime de funcionário público!). Só o faz se em companhia do agente público, que foi o que aconteceu.
Pois bem: qual foi a conduta de Ernesto? Deixar a porta aberta pro Antônio pegar os computadores. Ernesto não ficou com nenhum computador para si, ou seja, ele não cometeu ato de improbidade que enseja enriquecimento ilícito. O ato dele, isso sim, causou lesão ao erário. Vejamos o que diz o art. 10, I, da LIA:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
É isso! Ernesto facilitou as coisas pro Antônio. Novamente, percebam que Ernesto não ficou com nenhum computador! Daí a lesão ao erário, não enriquecimento ilícito.
Por fim, cito o art. 3º da LIA:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Por isso é que Antônio, mesmo sendo particular, também praticou ato de improbidade. O mesmo ato que Ernesto praticou, a propósito! A conduta do particular fica vinculada à do agente público, entende? Do mesmo modo que no penal: se nenhum dos dois fosse agente público, ambos teriam praticado furto. De outro modo, sendo um deles funcionário público, praticaram peculato.
Espero que tenha ajudado e qualquer erro, por favor, me comuniquem. Ah, só pra constar, eu errei a questão hehehehe, por isso fui procurar entender melhor. ;)
Bons estudos!
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