A demonstração de lesão ao erário, com efetiva comprovação d...

A premissa estabelecida no enunciado da questão é a de que o ato a ser identificado possua dois aspectos imprescindíveis, quais sejam:

- existência de lesão ao erário; e

- efetiva comprovação de desvio ou apropriação de recursos.

Diante desta informação, vejamos as opções propostas:

a) Certo:

Realmente, a existência de lesão ao erário é imprescindível para que reste configurado um ato de improbidade causador de lesão ao erário, nos termos do art. 10 da Lei 8.429/92. Trata-se de elemento necessariamente presente, sem o qual seria descabido sustentar sua ocorrência. É o que resta claro da leitura do art. 21, I, daquele mesmo diploma:

"Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

(...)

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento e às condutas previstas no art. 10 desta Lei;" 

Noutro giro, para que se aplique a penalidade de perda de bens e valores ilicitamente acrescidos ao patrimônio, com base na prática de ato ímprobo de lesão ao erário, também se mostra imprescindível que esteja presente a efetiva comprovação de desvio ou apropriação de recursos.

A propósito, o art. 12, II, da Lei 8.429/92:

"Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos;"

Do exposto, inteiramente acertada esta opção.

b) Errado:

Não há que se falar em "presunção de culpa do servidor" pela prática de lesão ao erário. A responsabilidade do servidor é subjetiva, devendo restar devidamente comprovada no bojo de regular processo administrativo disciplinar, sem amparo em pretensas "presunções".

c) Errado:

A demonstração de lesão ao erário é imprescindível, como visto acima, apenas para uma das espécies de atos de improbidade administrativa, quais sejam, aqueles que sejam realmente causadores de lesão ao erário, versados no art. 10 da Lei 8.429/92. É equivocado sustentar, portanto, genericamente, que para todo e qualquer ato ímprobo deva haver lesão ao erário.

Outrossim, também é incorreto aduzir uma suposta prescindibilidade da demonstração de culpa, como se fosse possível se falar em responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa. Na verdade, mais do que a demonstração de culpa, a lei de regência, nos termos atualmente vigente, exige a presença de dolo específico, como se depreende do teor do art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei 8.429/92:

"Art. 1º (...)
§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.  

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente."

d) Errado:

A responsabilidade administrativa de servidor, pela prática de improbidade administrativa, constitui previsão aberta, nos termos do art. 132, IV, da Lei 8.112/90:

"Art. 132.  A demissão será aplicada nos seguintes casos:

(...)

IV - improbidade administrativa;"

Assim sendo, em tese, qualquer comportamento caracterizador de improbidade administrativa pode ensejar a incidência deste dispositivo, não havendo a necessidade, pois, de que tenha havido lesão ao erário ou comprovação de desvio ou apropriação de recursos. Por exemplo, seria possível admitir que a prática de ato ímprobo atentatório a princípios da administração pública (Lei 8.429/92, art. 11) legitimem a aplicação deste art. 132, IV.

e) Errado:

De plano, deixou de haver modalidades culposas de improbidade administrativa, uma vez que a lei, nos termos atuais, exige a presença de dolo, tão somente. A duas, o item também se equivoca ao generalizar a necessidade de lesão ao erário ou de efetiva comprovação de desvio ou apropriação de recursos para quais espécies de atos ímprobos, o que já se pontuou anteriormente estar incorreto.


Gabarito do professor: A