A Lei nº 14.230/2021 promoveu uma série de mudanças na Lei d...
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Gabarito comentado
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De plano, cumpre pontuar que a matéria restou objeto de exame por nossa Suprema Corte, conforme precedente cujas teses a seguir transcrevo:
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".
(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)
Analisemos cada uma das alternativas propostas, devendo ser apontada aquela consoante com tese firmada pelo Supremo em repercussão geral:
a) Errado:
Como acima visto, na realidade, o STF firmou tese no sentido de que "4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei."
b) Errado:
A prática de qualquer dos atos ímprobos, após o advento da Lei 14.230/2021, passou a exigir a presença de dolo, não sendo bastante a alegada culpa grave, tal como foi aqui sustentado pela banca, incorretamente. No ponto, a tese fixada pelo STF:
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;"
c) Errado:
A rigor, ao examinar as ADI's 7042 e 7043, o Supremo pronunciou a inconstitucionalidade da alteração legislativa promovida na Lei 8.429/92, que havia intencionado atribuir legitimidade ativa exclusiva ao Ministério Público para a propositura da ação de improbidade, assim como para a celebração de acordo de não persecução cível.
Eis o trecho do julgado respectivo, em que a matéria foi enfrentada:
"2. Vedação constitucional à previsão de legitimidade exclusiva do Ministério Público para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 129, §1º da Constituição Federal e, consequentemente, para oferecimento do acordo de não persecução civil. 3. A legitimidade da Fazenda Pública para o ajuizamento de ações por improbidade administrativa é ordinária, já que ela atua na defesa de seu próprio patrimônio público, que abarca a reserva moral e ética da Administração Pública brasileira. 4. A supressão da legitimidade ativa das pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade representa uma inconstitucional limitação ao amplo acesso à jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) e a defesa do patrimônio público, com ferimento ao princípio da eficiência (CF, art. 37, caput) e significativo retrocesso quanto ao imperativo constitucional de combate à improbidade administrativa. 5. A legitimidade para firmar acordo de não persecução civil no contexto do combate à improbidade administrativa exsurge como decorrência lógica da própria legitimidade para a ação, razão pela qual estende-se às pessoas jurídicas interessadas. (...) 7. Ação julgada parcialmente procedente para (a) declarar a inconstitucionalidade parcial, com interpretação conforme sem redução de texto, do caput e dos §§ 6º-A e 10-C do art. 17, assim como do caput e dos §§ 5º e 7º do art. 17-B, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, de modo a restabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil;"
(ADI 7042, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 31-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-02-2023 PUBLIC 28-02-2023)
d) Errado:
No mesmo precedente acima indicado, o STF entendeu não ser constitucional a obrigatoriedade de defesa do agente público, por parte das procuradorias, mas ressalvou a possibilidade de os órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público, nos termos autorizados por lei específica.
No particular, confira-se o trecho pertinente do julgado:
"6. A previsão de obrigatoriedade de atuação da assessoria jurídica na defesa judicial do administrador público afronta a autonomia dos Estados-Membros e desvirtua a conformação constitucional da Advocacia Pública delineada pelo art. 131 e 132 da Constituição Federal, ressalvada a possibilidade de os órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, nos termos de legislação específica. 7. Ação julgada parcialmente procedente para (...) (b) declarar a inconstitucionalidade parcial, com interpretação conforme sem redução de texto, do § 20 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que não inexiste “obrigatoriedade de defesa judicial"; havendo, porém, a possibilidade de os órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público, nos termos autorizados por lei específica;(c) declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 14.230/2021. Em consequência, declara-se a constitucionalidade: (a) do § 14 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021; e (b) do art. 4º, X, da Lei 14.230/2021."
(ADI 7042, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 31-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-02-2023 PUBLIC 28-02-2023)
Assim sendo, está errado sustentar ser vedada, em qualquer caso, a defesa judicial do agente público que cometeu ato de improbidade por parte da Advocacia Pública.
e) Certo:
Por fim, está correta a presente opção, visto que afinada com a tese fixada pelo STF, nos seguintes termos:
"2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;"
Gabarito do professor: E
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Gabarito: letra E
ADI’s 7042 e 7043: a) Legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil; b) Possibilidade (e não obrigatoriedade) dos órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização de representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público.
Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) nº 843.989/PR (Tema nº 1.199): 1) É necessária presença do DOLO; 2) Revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; 3) A nova Lei aplica-se aos atos culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado; 4) Novo regime prescricional é IRRETROATIVO, aplicando-se a partir da publicação da lei.
Sobre a Letra D:
Inexistência de obrigatoriedade de a assessoria jurídica fazer a defesa do agente público:
A Lei 14.230/2021 inseriu o § 20 no art. 17 da Lei nº 8.429/92 prevendo que “A assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público ficará obrigada a defendê-lo judicialmente, caso este venha a responder ação por improbidade administrativa, até que a decisão transite em julgado.”
O STF declarou a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, desse dispositivo para dizer que não existe “obrigatoriedade de defesa judicial”. Não deve existir obrigatoriedade de defesa judicial do agente público que cometeu ato de improbidade por parte da Advocacia Pública, pois a sua predestinação constitucional, enquanto função essencial à Justiça, identifica-se com a representação judicial e extrajudicial dos entes públicos. Contudo, permite-se essa atuação em caráter extraordinário e desde que norma local assim disponha. STF. Plenário. ADI 7042/DF e ADI 7043/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgados em 31/8/2022
(Info 1066).
Fonte: https://www.dizerodireito.com.br/2022/11/informativo-comentado-1066-stf-completo.html
Tese de Repercussão Geral – Tema 1.199:
Item A) o novo regime prescricional, previsto na Lei nº 14.230/2021, é retroativo, haja vista que é mais benéfico, aplicando-se os novos marcos temporais inclusive aos fatos ocorridos antes publicação da lei.
4. O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Item B) - é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se, para configuração dos atos de improbidade tipificados nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, a presença do elemento subjetivo do dolo ou culpa grave.
1. É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se — nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA — a presença do elemento subjetivo — DOLO;
Gab. Item E) - a norma benéfica da Lei nº 14.230/2021, referente à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do Art. 5º, inciso XXXVI, da CRFB/88, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.
2. A norma benéfica da Lei 14.230/2021 — revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa —, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação ex - pressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
STF. ARE 843989/PR, relator Min. Alexandre de Moraes, julgamento finalizado em 18.8.2022 (info 1065).
Em atenção ao Tema 1199/STF, deve-se conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021, adstringindo-se aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado. STJ. AREsp 1.877.917-RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 23/5/2023 (info 776).
No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, o STF decidiu sobre a retroatividade das alterações inseridas pela Lei 14.230/2021 ao texto da Lei de Improbidade Administrativa (LIA - Lei 8.429/1992).
As teses de repercussão geral fixadas foram as seguintes:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da CF, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
ADENDO
Independência das Instâncias e Improbidade
Art. 21. § 4º A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
-STF ADI 7236 - cautelar - 2022: em descompasso com os princípios da independência das instâncias, do juiz natural, do livre convencimento motivado e da inafastabilidade da jurisdição, criou-se uma “irrestrita incidência dos casos de absolvição na seara criminal a ensejar a extinção da ação de improbidade”, o que configuraria patente inconstitucionalidade.
-STJ Info 766 - 5ª turma - 2023: A absolvição na ação de improbidade administrativa em virtude da ausência de dolo e da ausência de obtenção de vantagem indevida esvazia a justa causa para manutenção da ação penal. (não é possível que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele no juízo penal, pois se trata do mesmo fato + vedação constitucional do ne bis in idem + unidade do direito) (foi algo excepcional, pois no caso ficou provada a ausência de dolo contundentemente )
- (apenas de ter sido unanimidade na 5ª turma, é tema controverso na jurisprudência e na doutrina→ o oposto é que até poderia fazer sentido, pois a seara penal possui um arcabouço probatório extremamente mais amplo, como a possibilidade de utilização de colaboração premiada e de interceptação telefônica, inexistente na seara administrativa sancionadora + princípio da independência das instâncias têm envergadura constitucional expressa, somado a ideia de vedação a proteção insuficiente → *ex: o crime de corrupção passiva prescinde de efetiva obtenção da vantagem, pois crime formal, e o elemento subjetivo pode vir a ser comprovado a partir de uma colaboração premiada.)
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