Assinale a alternativa CORRETA:

A fim de encontrarmos a resposta correta, iremos analisar cada uma das alternativas a seguir:

A) O “estado de coisas inconstitucional”, lido pela doutrina pátria como princípio da proibição de proteção deficiente, indica uma situação fática de desídia estatal diante de determinado direito fundamental. B) O realismo jurídico, movimento teórico que superou o formalismo, ressalta a estrita vinculação das decisões judiciais ao comando legal, importando mais a lei em si do que as consequências fáticas de sua aplicação. C) A ideia da “desconstitucionalização” reconhece a recepção de preceitos constitucionais anteriores, porém na condição de direito ordinário, e desde que compatíveis com a nova ordem constitucional. D) O conceito de efetividade da norma jurídica, distinto da mera ideia de eficácia, não se aplica às normas constitucionais, naturalmente dependentes da ação política e da realidade social vivenciada, circunstâncias limitadoras da materialização concreta do preceito legal. Resposta: C

gab. c. GRAN CURSO.

• Desconstitucionalização

A desconstitucionalização acontece quando a nova Constituição, ao invés de revogar a anterior, opta por recebê-la com status de lei (infraconstitucional).

Essa técnica já foi utilizada no Estado de São Paulo, quando a CE/SP de 1967 trouxe a seguinte: “consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariarem esta Constituição”.

Lembro que, em regra, a desconstitucionalização não é admitida; para que ela exista, deve haver

uma ordem explícita na nova Constituição, o que não aconteceu com a Constituição de 1988.

1.5.3.2. Recepção Material

Diferentemente do que ocorre na desconstitucionalização, na recepção material, as disposições da Constituição anterior são recebidas com status de norma constitucional.

Preste muita atenção, pois esse mecanismo é bem mais explorado nas provas, porque foi utilizado no art. 34 do ADCT, que trouxe a seguinte previsão:

Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores.

§ 1º Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição os arts. 148, 149, 150, 154, I, 156, III, e 159, I, “c”, revogadas as disposições em contrário da Constituição de 1967 e das Emendas que a modificaram, especialmente de seu art. 25, III.

Conforme adverte Pedro Lenza, “as referidas normas são recebidas por prazo certo, em razão de seu caráter precário, características marcantes no fenômeno da recepção material das normas constitucionais”.

Assim como a desconstitucionalização, a recepção material só será possível caso haja a previsão expressa na nova Constituição. Do contrário, volta-se para a regra da revogação total (ab-rogação).

A desconstitucionalização e a recepção material são exceções à regra, segundo a qual a nova Constituição revoga totalmente a anterior, mesmo nos dispositivos compatíveis entre elas.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 169.

GABARITO: LETRA C

LETRA A – ERRADO: Na verdade, o Estado de Coisas Inconstitucional tem origem nas decisões da Corte Constitucional Colombiana diante da constatação de violações GENERALIZADAS, CONTÍNUAS e SISTEMÁTICAS de direitos fundamentais. Tem por finalidade a construção de SOLUÇÕES ESTRUTURAIS voltadas à superação desse lamentável quadro de violação massiva de direitos das populações vulneráveis em face das omissões do poder público.

LETRA B – ERRADO: LETRA B – ERRADO: Na verdade, é o formalismo jurídico que ressalta a estrita vinculação das decisões judiciais ao comando legal, importando mais a lei em si do que as consequências fáticas de sua aplicação. Para os realistas, importa a atuação dos juízes, bem como a aplicação por eles das normas jurídicas.

LETRA C – CERTO: Desconstitucionalização consiste no fato de, diante da nova Constituição, a anterior ser aproveitada de forma rebaixada, com a roupagem de LEI ORDINÁRIA, podendo sustentar-se as normas que, porventura não contrastassem com a nova. Vale registrar que este fenômeno não é aceito por nosso ordenamento jurídico. Aqui não há condições de haver uma continuidade entre os dois ordenamentos constitucionais, pois, com a manifestação do PCO, ocorre uma ruptura total da ordem jurídica anterior, com o consequente nascimento de uma nova. Todavia, diante da característica da incondicionalidade própria do Poder Constituinte Originário, caso a nova CF traga menção expressa disso, seria possível a aludida desconstitucionalização.

LETRA D – ERRADO: Efetividade, em sentido amplo, significa capacidade que uma norma jurídica tem para produzir seus efeitos. A efetividade pode ser dividida em efetividade jurídica e efetividade social. A efetividade JURÍDICA ocorre quando a norma jurídica tem nos limites objetivos todos os seus elementos. Já a efetividade SOCIAL de uma norma ocorre quando a mesma é respeitada por boa parte da sociedade, existindo assim um reconhecimento do Direito por parte desta e um amplo cumprimento dos preceitos normativos.

Luís Roberto Barroso, em breve síntese, afirma que “a efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.” (BARROSO, 1993, p. 79).

A questão erra quando diz que o conceito de efetividade não abrange as normas constitucionais. Isto porque a Constituição, como sistema de normas e princípios almeja, como qualquer regra de Direito, a sua realização (concretização) no mundo dos fatos. O Direito Constitucional e o seu objeto – a Constituição – existem para se efetivarem. A efetivação da Constituição ocorre quando os valores descritos na norma correspondem aos anseios populares, existindo um empenho dos governantes e da população em respeitar e em concretizar os dispositivos constitucionais. 

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO formulada por Esmein, seguindo a linha de Carl Schmitt. Quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem dois fenômenos em relação à Constituição anterior: (1) as normas que fazem parte da Constituição propriamente dita (materialmente constitucionais) ficam inteiramente revogadas; (2) as normas que são apenas leis constitucionais (formalmente) e que tiverem o conteúdo compatível com a nova Constituição serão recebidas por ela como normas infraconstitucionais.

Apesar de Pontes de Miranda ter defendido essa teoria, é majoritaríssima a sua não para ser admitido deveria haver manifestação expressa do Poder Constituinte Originário, assim como a recepção material

A – ERRADA – A afirmação peca pela singularidade ao dizer “uma situação fática de desídia estatal diante de determinado direito fundamental”. Em verdade, para caracterizar o estado de coisas inconstitucionais, mister se faz que haja violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades.

B – ERRADA – O erro está na afirmação que o realismo jurídico vincula as decisões judiciais ao comando legal, importando mais a lei em si do que as consequências fáticas de sua aplicação. É correto dizer que para o realismo jurídico a decisão judicial é mais importante do que a lei.

C- CORRETA - A ideia da “desconstitucionalização” reconhece a recepção de preceitos constitucionais anteriores, porém na condição de direito ordinário, e desde que compatíveis com a nova ordem constitucional.

D – ERRADA - A efetividade jurídica ocorre quando a norma jurídica tem nos limites objetivos todos os seus elementos: hipótese, disposição, sanção, podendo assim produzir efeitos desde logo no mundo dos fatos, seja quando é respeitada ou quando é violada, ensejando a aplicação de uma sanção. Com a Constituição não é diferente, uma vez que não lhe deve atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições; pois ela possui força normativa.

A) O Estado das Coisas Inconstitucionais, diverso do que diz na alternativa, não refere-se apenas a desídia com relação a um dos direitos fundamentais negligenciados, mas a um quadro de violações generalizadas e sistêmicas.

B) Diverso do que afirma a alternativa, o Realismo Jurídico preconiza mais na atitude judicial do que no ordenamento jurídico vigente, possui duas correntes uma norte americana e uma escandinava, ambas negam a metafísica, contrapondo-se no sentido que ainda que neguem a metafísica, estas correntes propõem um conceito metafísico do Direito onde o estudo das teses metafísicas pressupõem um prévio conhecimento da realidade.

C) É o fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Assim, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem. Assim como afirma a alternativa, correta.

D) Efetividade Jurídica ocorre quando a norma possui todos os seus elementos aptos a produzir os efeitos almejados. Efetividade Social é quando a norma é respeitada e reconhecida pela sociedade. Ao se mencionar normais constitucionais, vem a mente Karl Loewenstein com seu conceito de "Constituição Normativa que é aquela cujas normas dominam o processo político, pois são lealmente observadas por todos os interessados, fazendo com que o poder se adapte ao texto constitucional. A constituição é efetivamente aplicada".