Segundo a “teoria limitada da culpabilidade”, é INCORRETO a...

A questão cobrou conhecimentos acerca do erro de proibição.

A – Correta. Para a teoria limitada da culpabilidade o  erro sobre os limites legais de uma causa de justificação consiste em erro de proibição. No erro de proibição o agente tem conhecimento da realidade, porém acredita está amparado por uma causa excludente de ilicitude. Assim, por saber exatamente o que faz o dolo do agente não é eliminado, mas sua culpabilidade será excluída, conforme disciplina o art. 21, caput,  segunda parte, do Código Penal: “o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço".

B – Correta. De acordo com teoria da acessoriedade limitada  para a que o partícipe seja punido o autor tem que praticar um fato típico e ilícito/antijurídico. O erro de proibição tem natureza jurídica de causa pessoal de isenção de pena, ou seja exclui a culpabilidade do agente. Como é uma causa pessoal ela não se comunica ao participe.

C – Correta. O erro mandamental ocorre quando o agente, que pode e tem o dever de agir (art. 13, § 2° do Código Penal) acredita, de forma errônea, que pode se desincumbir desse dever. Isso só ocorre nos crime omissivos impróprios.

D – Incorreto. O erro de tipo, por qualquer motivo, seja ele censurável ou não, sempre exclui o dolo.

Gabarito, letra D.

GABARITO: LETRA D

LETRA A – CERTO: Como o Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade (Itens 17 e 19 da Exposição de Motivos da Parte Geral do CP), existe uma clara distinção entre as descriminantes putativas relativas aos pressupostos fáticos e as pertinentes ao direito (limites e existência da causa de justificação). As primeiras, caracterizam erro de tipo (permissivo) e, portanto, excluem o dolo (fato típico). Já a segunda categoria, levam ao erro de proibição e, por conseguinte, dão azo à exclusão da culpabilidade, especialmente em face da ausência de potencial consciência da ilicitude.

LETRA B – CERTO: Com base na teoria da acessoriedade limitada, tem-se que, para punição do participe, basta que haja um fato típico e ilícito. Como o erro de proibição é causa pessoal de isenção de pena (culpabilidade), ela não atinge o participe. Isso somente aconteceria se fosse aplicada da teoria da acessoriedade máxima, que exige um fato típico, ilícito e culpável.

LETRA C – CERTO: Quanto ao erro sobre o dever de atuar, entende a doutrina ser erro de proibição, por haver um desconhecimento do dever jurídico. O erro sobre o dever de atuar é também chamado de erro de mandamento e, neste sentido, ensina a doutrina que, nos crimes omissivos, o omitente viola a norma que manda, impõe um dever de agir. Assim, o erro que incide sobre a existência deste dever constitui, pois, erro de mandamento. Isto se explica porque “(...) a violação do dever de garantia nada mais é que a própria ilicitude da comissão por omissão, pelo que também a falta de consciência daquele dever é aqui, ela própria, a falta de consciência da ilicitude (outro tanto sucedendo aliás com o dever de agir nos crimes de omissão pura)” (DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema da consciência da ilicitude em direito penal. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 510.)

Nestes casos, haverá a exclusão da culpabilidade se inevitável o erro.

LETRA D – ERRADO: O erro do item é se referir ao exceto, pois o erro de tipo (incriminador ou permissivo) sempre afasta o dolo! Tanto é assim que Zaffaroni diz que o erro de tipo é a cara negativa do dolo, porque, seja vencível ou invencível, ele será excluído!

GABARITO: D

A) CERTO. O erro sobre a EXISTÊNCIA ou sobre os LIMITES de uma causa de justificação exclui a culpabilidade, mas mantém o dolo do tipo porque trata-se de erro de proibição indireto. Art. 21, CP. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminui-la de um sexto a um terço.

B) CERTO. Segundo a teoria da acessoriedade limitada o partícipe será punido se o autor praticar um fato típico e ilícito, independentemente da culpabilidade e punibilidade do agente. Considerando que o erro de proibição indireto incide sobre a pena (culpabilidade), isentando ou diminuindo, permanece intacta a responsabilidade do partícipe.

C) CERTO. O agente, envolvido em uma situação de perigo a determinado bem jurídico, erroneamente acredita estar autorizado a livrar-se do dever de agir para impedir o resultado, nas hipóteses previstas no art. 13, §2º, CP. Só é possível nos crimes omissivos impróprios. O erro de proibição mandamental pode ser escusável (isenta de pena) ou inescusável (causa de diminuição de pena). Ex.: o pai, válido para o trabalho, mas em situação de pobreza, abandona o filho de pouca idade à própria sorte, matando-o, por acreditar que nesse caso não tem a obrigação de zelar por ele (Cleber Masson).

Obs.: Rogério Sanches Cunha: “Ressalte-se que se o agente desconhece o seu dever de agir, imposto normativamente no tipo (omissivos próprios) ou em cláusula geral (omissivos impróprios), incorrerá em erro mandamental (ou de mandato)”.

D) ERRADO. O erro de tipo permissivo é uma causa de justificação (descriminante) que recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de exclusão da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa etc.) (art. 20, §1º, CP). O agente pratica uma conduta supondo situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (amparada por uma descriminante real). Ex.: “A” ameaçou “B” de morte. Após alguns dias, “A” estava andando sozinho em uma rua com pouca iluminação e encontrou “B” o qual colocou a mão no bolso. “A” pensou que “B” ia pegar uma arma para atacá-lo e resolveu atacar primeiro, pensando estar em legítima defesa (excludente de ilicitude). Ocorre que “B” estava apenas pegando um isqueiro para fumar, sem nenhuma intenção de matar “A”. O erro do tipo permissivo afasta o dolo, independentemente de os motivos de sua ocorrência serem censuráveis ou não. Não existe este juízo de valor em sua análise.

O item "c" não estaria errado ao incluir a omissão própria? O erro de proibição mandamental não incidiria apenas sobre os crimes omissivos impróprios? A fundamentação doutrinária exposta pelos colegas Lucas Barreto e Fernando Evangelista leva, aparentemente, a tal conclusão.

Com relação à letra "B", descordo dos colegas. A questão é passível de anulação, uma vez que a "B" se equivoca ao equiparar o erro de proibição indireto com o erro de tipo permissivo.

Erro de proibição indireto ou ERRO DE PERMISSÃO = recai sobre a existência ou limites de uma causa de justificação (causa excludente de culpabilidade).

Erro de tipo permissivo = recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, excluindo o dolo e a culpa, se inevitável. Se evitável, permite punição a título de culpa, se houver previsão legal. (excludentes de tipicidade).

A distinção é feita com base na teoria limitada da culpabilidade.

Sendo assim, tendo em vista que a assertiva afirma que tanto no erro de proibição indireto, como no erro de tipo permissivo, por parte do autor, não haverá exclusão da responsabilidade do partícipe, ela está errada, pois com relação ao erro de tipo permissivo (que exclui a tipicidade), o partícipe não poderá ser punido, conforme a teoria da acessoriedade limitada, que exige que o fato seja típico e ilícito.

Logo, se há diferença entre erro de tipo permissivo e erro de permissão, a questão deve ser anulada, pois ao equiparar as duas nomenclaturas (quando utiliza da expressão "erro de proibição indireto ou permissivo") incorre em erro.

Complemento:

e) O erro de tipo permissivo afasta o dolo típico, exceto se derivar de motivos censuráveis, tais como a indiferença ou a hostilidade ao direito.

Lembrar : erro relativo aos pressupostos de fato de um a causa de exclusão da ilicitude :

Para teoria limitada :

erro de tipo permissivo ( descriminantes putativas por erro de tipo.)

se escusável o erro, exclui-se o dolo e a culpa, acarretando a atipicidade do fato, pois no finalismo o dolo e a culpa compõem a estrutura da conduta. Sem eles não há conduta, e sem conduta o fato é atípico. Mas, se inescusável o erro, afasta-se o dolo, subsistindo a responsabilidade por crime culposo, se previsto em lei (CP, a rt 20, § 1.°)

Para a teoria normativa pura da culpabilidade, extrema ou estrita-

trata-se também de hipótese de erro de proibição. Logo, constitui descriminante putativa por erro de proibição, com todos os seus efeitos: subsiste o dolo, e também a culpa, excluindo-se a culpabilidade se o erro for inevitável ou escusável. Sendo evitável o erro, não se afasta a culpabilidade, e o agente responde por crime doloso, diminuindo-se a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), nos moldes do art. 21, caput, do Código Penal.

erro de proibição indireto, também chamado de descriminnnte putativa por erro de proibição, o agente conhece o caráter ilícito do fato, mas, no caso concreto, acredita erroneamente estar presente uma causa de exclusão da ilicitude, ou se equívoca quanto aos limites de uma causa de exclusão da ilicitude efetivamente presente. 

Sobre o erro de proibição mandamental.. há corrente em sentido oposto e que defende que somente seria cabível

nos crimes omissivos impróprios a exemplo de C. Masson:

"no erro de proibição mandamental, o agente, envolvido em uma situação de perigo a determinado bem jurídico, erroneamente acredita estar autorizado a livrar-se do dever de agir para impedir o resultado, nas hipóteses previstas no art. 13, § 2.°, do Código Penal. Só é possível nos crimes omissivos impróprios. Exemplo: o pai de família, válido para o trabalho, mas em situação de pobreza, abandona o filho de pouca idade à sua própria sorte, matando-o, por acreditar que nesse caso não tem a obrigação de por ele zelar."