No tocante ao poder constituinte e aos limites ao poder de r...

ERRADO

"A cláusula de reserva de plenário somente é aplicável na hipótese de controle difuso em que deva ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, não se aplicando aos casos em que se reputam revogadas ou não-recepcionadas normas anteriores à Constituição vigente. Nestes casos, não há que se falar em inconstitucionalidade, mas sim em revogação ou não-recepção."

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1176604 SP 2010/0009993-8 (STJ)

Relembrando conceitos sobre a cláusula de reserva de plenário:

"Prof. Edson Pires da Fonseca

O artigo 97 da Constituição Federal de 1988 dispõe que somente o plenário ou o órgão especial dos tribunais, pelo voto da maioria dos seus membros (maioria absoluta), poderá declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.

Dá-se a esta exigência o nome de cláusula de reserva de plenário ou da full bench(plenário), eis que a competência para a declaração de inconstitucionalidade está reservada apenas ao plenário ou ao órgão especial do tribunal (órgão que faz as vezes de plenário nos tribunais com mais de 25 julgadores – conferir art. 93, XI, CF/88).

Qual a razão de se reservar ao plenário a declaração de inconstitucionalidade?

Quando o Poder Judiciário declara uma norma inconstitucional ele está censurando um ato normativo produzido pelo Congresso Nacional em conjunto com o Presidente da República (sanção ou veto); embora às vezes esta medida seja necessária para salvaguardar a supremacia da Constituição, deve ser feita com cautela, de modo a não afrontar a separação de poderes.

Diante disso, exige-se que medida de tamanha envergadura como a declaração de inconstitucionalidade, quando necessária, seja tomada pela maioria dos membros do tribunal ou de seu órgão especial. Veda-se, assim, a declaração de inconstitucionalidade tomada por órgão fracionário do tribunal (câmaras, turmas, sessões etc.).

Quando se afasta a incidência de uma norma, sem declará-la inconstitucional, exige-se respeito à reserva de plenário?

Sim. É este, aliás, o teor da Súmula Vinculante nº 10/2008: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

Mas o que afinal é plenário, órgão especial e órgão fracionário?

Plenário: o plenário é a reunião de todos os membros do tribunal. No caso do STF, por exemplo, o plenário é composto pelos seus onze ministros.

Órgão Especial: há tribunais com mais de cem julgadores (como os Tribunais de Justiça de Minas Gerais e de São Paulo), o que torna impossível a reunião de todos os membros para deliberar sobre algum tema. Neste caso, a Constituição Federal (art. 93, XI, da CF/88) autoriza a criação de um órgão especial, que desempenha o papel reservado ao plenário.

Qualquer tribunal que seja composto por mais de vinte e cinco membros poderá criar um órgão especial, que terá entre onze e vinte e cinco membros, escolhidos, metade dentre os desembargadores mais antigos e a outra eleita pelo plenário.

Órgãos fracionários: para agilizar os trabalhos no tribunal os seus integrantes se dividem em turmas, seções, câmaras, câmaras reunidas etc., de acordo com o previsto no regimento interno."

No juízo de recepção não se aplica a cláusula de reserva de plenário.

E quanto ao instituto da ADPF?

A reserva de plenário aplica-se tão somente às declarações de inconstitucionalidade. A rigor, as ações de controle de constitucionalidade tem via dupla, isto é, na medida em que não se declara inconstitucionalidade, estar-se-á, naturalmente, reconhecendo a constitucionalidade. Na hipótese, contudo, de rejeição de ações de inconstitucionalidade, não precisa ser respeitada a reserva de plenário, consoante determina o texto Constitucional.

De fato, o art. 97 da Constituição Federal é bem claro nesse sentido, ao estabelecer expressamente que somente pela maioria absoluta dos seus membros poderão os tribunais "declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo". O impeditivo, portanto, é a declaração de inconstitucionalidade, mas sendo esta rejeitada e, por conseguinte, presumindo-se a constitucionalidade, não será necessária a observância de reserva de plenário.

Assim, não padece de qualquer vício a decisão, ainda que monocrática, que rejeita a argumentação de inconstitucionalidade de dispositivo legal. É que a cláusula de reserva de plenário que, em prestígio da presunção de constitucionalidade das leis, restringe a atuação dos órgãos fracionários dos tribunais, apenas incide para evitar a proclamação de inconstitucionalidade, e não o contrário, quando se rejeita o vício da invalidade.