De acordo com o Código de Processo Civil, a distribuição do ...

A questão exige conhecimento acerca da Lei n. 13.105 (Código de Processo Civil – CPC) e pede ao candidato que assinale o item correto, no tocante à distribuição do ônus da prova.

A) pode ser modificada a critério exclusivo da parte hipossuficiente. 

Errado. Quem atribui de o ônus da prova é o juiz, nos termos do art. 373, § 1º, CPC: Art. 373, § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

B) pode ser modificada pelas partes, desde que plenamente capazes, ainda que torne excessivamente difícil a uma delas o exercício do direito. 

Errado. Se a distribuição diversa do ônus da prova se tornar excessivamente difícil a uma delas o exercício do direito, então, não será possível. Nesse sentido é o art. 373, § 3º, II, CPC: Art. 373, § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

C) só pode ser modificada pelas partes se recair sobre direito disponível. 

Correto e, portanto, gabarito da questão. A distribuição diversa do ônus da prova só pode ser modificada quando recair sobre direito disponível. Inteligência do art. 373, § 3º, I, CPC: Art. 373, § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte;

D) nunca pode ser modificada por convenção das partes, por constituir matéria de ordem pública. 

Errado. É possível, sim, que a distribuição diversa do ônus da prova ocorra por convenção das partes, conforme preceitua o art. 373, § 3º, CPC: Art. 373, § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

E) pode ser modificada pelas partes por convenção feita antes do processo, mas não durante ele. 

Errado. A distribuição diversa do ônus da prova pode ocorrer durante o processo, sim. Aplicação do art. 373, § 4º, CPC: Art. 373, § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Gabarito: C 

CPC - Art. 373. O ônus da prova incumbe:

(...)

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

INVERSÃO CONVENCIONAL

A inversão convencional decorre de um acordo de vontades entre as partes, que poderá ocorrer antes ou durante o processo, nos termos do § 4º do art. 373 CPC. Essa forma de inversão tem duas limitações previstas pelo § 3º do artigo suprarreferido, que prevê a nulidade dessa espécie de inversão quando:

(i) recair sobre direito indisponível da parte;

(ii) tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Essa segunda limitação legal é aplicável nas hipóteses de inversão do ônus probatório diante da alegação de fato negativo indeterminado, cuja prova é chamada pela doutrina de “prova diabólica”.

Comentário da alternativa "e" 

Art.373.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Gabarito: C

CPC, Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Art. 373 do CPC - Ônus da Prova

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por CONVENÇÃO DAS PARTES, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

De onde partimos?

Da regra geral, que é a do artigo 373 do CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Então quanto ao fato constitutivo é ônus do autor provar os fatos alegados e quanto aos fatos

• impeditivos
• modificativos e
• extintivos

o ônus é do réu.

Mas há exceções. A modficação do ônus da prova pode ser efetuada pelo Juízo ou pelas partes, por convenção (acordo). Em qualquer dos casos, seja pelo juiz ou por convenção, a modificação do ônus não pode tornar a desincumbência do encargo pela parte impossível ou excessivamente difícil.

O Juiz pode fazer a referida inversão nos casos previstos em lei OU caso entenda que tenha alguma peculiaridade relacionada à impossibilidade ou à excessiva dificuldade da parte cumprir o encargo nos termos da regra geral, ou à maior facilidade da outra parte na obtenção da prova do fato contrário. Essa decisão precisa ser fundamentada.

Por convenção também pode haver a inversão. Esse acordo pode ser tanto antes do processo quanto depois, o importante é que não esteja reclacionado a direito indisponível.

Vale lembrar que alguns fatos não precisam de prova (art. 374) . São os fatos

• notórios (aqueles que todo mundo sabe que são verdade)
• confessados (a contestação não admite, mas a parte confessa em depoimento)
• incontroversos.(a própria contestação não impugna)
• que possuem presunção legal de veracidade