Tício foi recentemente aprovado em concurso público para ca...
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Gabarito comentado
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Analisando as alternativas
Letra a) Esta alternativa está incorreta, pois Tício, por ter sido aprovado em concurso público para cadastro de reserva, não possui direito público subjetivo à nomeação. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui o seguinte entendimento a respeito do tema em tela:
“ (...) 4. A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta. (conforme voto do Min. Arnaldo Esteves Lima, no RMS nº 33.315, julgado em 15/02/2011, 1ª Turma do STJ)."
Assim, cumpre destacar que o simples fato de a Administração Pública realizar a contratação temporária, visando a atender necessidade temporária excepcional de interesse público, não gera, em princípio, direito público subjetivo à nomeação de Tício, aprovado em concurso público para cadastro de reserva.
Letra b) Esta alternativa está correta e é o gabarito em tela. A respeito do tema em tela, o Supremo Tribunal Federal (STF) possui o seguinte entendimento:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
[Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.]
Considerando as explicações acima, pode-se concluir que Tício, aprovado para cadastro de reserva, tem inicialmente mera expectativa de direito, exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública para convolá-la em direito subjetivo.
Letra c) Esta alternativa está incorreta, pois, realmente, o simples fato de a Administração Pública realizar a contratação temporária, visando a atender necessidade temporária excepcional de interesse público, não gera, em princípio, direito público subjetivo à nomeação de Tício, aprovado em concurso público para cadastro de reserva. No entanto, conforme explanado anteriormente, caso Tício consiga comprovar, de forma cabal, por exemplo, a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, sendo isso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, Tício poderá ter direito público subjetivo à nomeação. Logo, a expressão “em qualquer caso", prevista nesta alternativa, torna-a incorreta.
Letra d) Esta alternativa está incorreta, pelos comentários referentes às alternativas “a" e “c". Cumpre destacar que o simples fato de a Administração Pública realizar a contratação temporária, visando a atender necessidade temporária excepcional de interesse público, não gera, em princípio, direito público subjetivo à nomeação de Tício, aprovado em concurso público para cadastro de reserva. No entanto, conforme explanado anteriormente, caso Tício consiga comprovar, de forma cabal, por exemplo, a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, sendo isso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, Tício poderá ter direito público subjetivo à nomeação.
Letra e) Esta alternativa está incorreta, pelos comentários referentes às alternativas anteriores.
Gabarito: letra "b".
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Comentários
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[GABARITO: LETRA B]
A resposta correta é a alternativa B: Tício, aprovado para cadastro de reserva, tem inicialmente mera expectativa de direito, exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública para convolá-la em direito subjetivo.
O candidato aprovado em concurso público para cadastro de reserva não tem direito líquido e certo à nomeação, mas apenas uma expectativa de direito, pois a Administração Pública tem a discricionariedade para convocar os candidatos aprovados de acordo com as suas necessidades e conveniência.
A contratação temporária de Caio não gera automaticamente direito à nomeação para Tício, pois a contratação temporária é uma forma de suprir necessidades excepcionais e temporárias da Administração, e não significa a existência de vaga efetiva no cargo.
Portanto, somente se a Administração Pública deixar de nomear Tício sem justificativa plausível, configurando preterição, é que este terá direito subjetivo à nomeação e poderá acionar a justiça para obter a sua nomeação no cargo.
1. A exclusão do Secretário de Educação do polo passivo do writ revelou-se medida acertada, posto que a nomeação almejada pela impetrante se inscreve no rol de atribuições do Secretário de Administração, cuja autoridade restou mantida na relação processual, devendo, no ponto, prevalecer o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, no sentido de que “A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário” (in Mandado de segurança e ação popular. 8. ed. São Paulo: RT, 1982, p. 29). 2. Nos termos da jurisprudência da Excelsa Corte, “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação...” (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. min. Gilmar Mendes, DJe 03/10/2011). 3. - O mesmo Supremo Tribunal Federal também pacificou o entendimento de que “O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso” (AgRg no ARE 790.897, Segunda Turma, Rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe 07/03/2014). 4. No caso concreto, a impetrante, classificada fora do número de vagas em concurso para o quadro de carreira do magistério estadual, sustenta que, tendo havido a concomitante contratação de professores temporários para a mesma função, demonstrada estaria a existência de vagas no correspondente quadro efetivo, ensejando a ilegalidade de sua não nomeação. 5. A impetrante, contudo, não trouxe prova pré-constituída que evidenciasse o alegado surgimento de vagas dentro do quadro efetivo, não se prestando a essa comprovação a tão só contratação temporária de docentes, sabido que, de acordo com a Constituição Federal (art. 37, IX), a contratação por tempo determinado destina-se a atender situações de “necessidade temporária de excepcional interesse público”. Noutros termos, a contratação temporária, só por si, não faz presumir o surgimento de vagas no correlato quadro efetivo, o que faz eliminar possível vestígio de preterição na convocação e nomeação da autora. 6. Em suma, não demonstrada, na espécie, a ocorrência de ato ilegal ou abusivo que tenha implicado em violação a direito líquido e certo da candidata recorrente, como exigido pelo art. 1.º da Lei n.º 12.016/09, descabe a concessão da almejada proteção mandamental. 7. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS n. 33.662/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/3/2015, DJe de 15/5/2015.)
[...]
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
[…]
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Jurisprudência famosíssima. O professor Herbert já "bateu nessa tecla" várias vezes.
Eu aprovada no CR do INSS lendo essa questão :( Acertei pq sei que é mera expectativa, mas vamos torcer e desistir não é opção.
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