Sobre provas ilícitas, é INCORRETO afirmar:

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Ano: 2011 Banca: FCC Órgão: DPE-RS Prova: FCC - 2011 - DPE-RS - Defensor Público |
Q86055 Direito Processual Penal
Sobre provas ilícitas, é INCORRETO afirmar:
Alternativas

Comentários

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GAB.- E

A - CERTA
Barbosa Moreira: “É possível a utilização de prova favorável ao acusado ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, quando indispensáveis, e, quando produzida pelo próprio interessado (como a de gravação de conversação telefônica, em caso de extorsão, p. ex.), traduzindo a hipótese de estado de necessidade, que exclui a ilicitude.”

B- CERTA
Justificativa - Alexandre de Moraes: "As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico"

C- CERTA
Justificativa: art. 157, § 1, CPP - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

D - CERTA
Justificativa: art. 157, § 3, CPP: Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

E - ERRADA
Justificativa: vide os excelentes comentários abaixo.
Alternativa E.
Acredito ser a justificativa quanto ao erro da questão o seguinte. O CPP não refere qual o momento processual em que deve ser feito o desentranhamento das provas ilícitas, apenas dizendo que a decisão sobre o desentranhamento estará sujeita à preclusão. Assim, explica Eugênio Pacelli, que pode ocorrer tal pedido antes ou depois da audiência.
Caso o exame e a decisão de desentramento (ou seja, o reconhecimento da ilicitude da prova) sejam antes da audiência, o recurso cabível será o RESE; porém, caso seja tal pedido feito em audiência e sendo já proferida a sentença - seguindo a regra processual penal - não caberá mais RESE e sim apelação, por não ter razão para a parte fazer uso de dois recursos.
No entanto, a decisão que NÃO reconhece a ilicitude (ou seja, não defere o desentranhamento) É IRRECORRÍVEL, o que não impede seja reapreciada a matéria (não a decisão) por ocasião de eventual recurso de apelação, tendo em vista ser o tema de ilicitude de provas de interesse público, indisponível às partes. Assim, tanto o juiz quanto o tribunal podem reconhecer eventual ilicutude da prova. Importante referir, que  no caso do tribunal do júri, ali o conhecimento do desentramento caberá ao juiz e não aos jurados.
Bons estudos a todos!
Caro Foco,

O gabarito indicado por você está correto (E).

Contudo, sua justificativa está incorreta, visto que a decisão interlocutória que não reconhece a ilicitude de prova é irrecorrível, podendo vir apenas a ser combatida em preliminar de eventual recurso de Apelação.

Abraços!
Norberto Avena, Processo Penal Esquematizado, p. 487, 488: 

Resumindo, para esse autor é cabível HC ou MS, ou ainda, alegar em prelimar de recurso.

"E se não fo reconhecida a prova como ilícita pelo juiz? Neste caso, restará à parte prejudicada proceder do mesmo modo que o faria se tivesse indeferido requerimento seu de anulação de ato processual contaminado por nulidade: impugnação imediata da decisão judicial por meio de habeas corpus (em favor do réu, caso responda por crime sujeito a pena de prisão) ou mandado de segurança (em prol da acusação ou em favor do réu, se estiver respondendo por crime não sujeito a pena de prisão); ou, então, aguardar a sentença final e, se esta fundamentar-se na prova supostamente viciada, alegar esta questão em preliminar do recurso cabével contra a decisão prolatada (apelaçao de sentença condenatória, recurso em sentido estrito da pronúncia etc.)."
Prova ilegítima é aquela cuja produção ou introdução no processo contraria uma norma de natureza processual. Ex.: inquirição de testemunha proibida de depor, que fere o art. 207, CPP; leitura de documento em plenário de júri, sem que a parte contrária tenha cientificada, que fere o art. 479, CPP.
Já a prova ilícita é aquela colhida com violação a normas legais ou princípios constitucionais, que visam proteger as liberdades públicas. Portanto, são aquelas que violam regras de direito material. Ex.: confissão obtida mediante tortura, que fere o direito à integridade física; interceptação telefônica realizada sem autorização judicial, que fere o direito ao sigilo da comunicação; busca e apreensão em domicílio, sem mandado judicial e não se tratando de flagrante.

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