O delito de porte de drogas para uso pessoal  

A questão versa sobre o crime de porte de drogas para o uso pessoal, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Vamos ao exame de cada uma das proposições, objetivando apontar a que está correta.

A) Incorreta. As penas cominadas para o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 são as seguintes: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em caso de descumprimento pelo réu das medidas educativas cominadas para o referido crime, o juiz poderá proceder à admoestação verbal ou à aplicação de multa, nos termos do § 6º do mesmo dispositivo legal antes mencionado. Não há, portanto, previsão de aplicação de pena privativa de liberdade para o crime de porte de drogas para consumo pessoal.

B) Incorreta. Mesmo que o agente já tenha sido condenado por qualquer outro crime, com sentença transitada em julgado, não há previsão de aplicação de pena privativa de liberdade ao réu a quem seja imputada a prática do crime de porte de drogas para consumo pessoal.  O fato de ser ele reincidente apenas autoriza que as penas de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo sejam aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses, ou seja, elas podem durar o dobro do limite estabelecido em lei para a hipótese de primariedade do réu, tal como estabelecem os §§ 3º e 4º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

C) Incorreta. Como já salientado, para o referido tipo penal é cominada pena de prestação de serviços à comunidade, mas o prazo de duração desta pena é, em regra, de no máximo 5 (cinco) meses e, no caso de reincidência, de até 10 (dez) meses, consoante estabelecem os §§ 3º e 4º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

D) Incorreta. O prazo prescricional do crime de porte de drogas para consumo pessoal é de 3 (três) anos, tanto para a prescrição da pretensão punitiva quando para a prescrição da pretensão executória, consoante estabelece o artigo 30 da Lei nº 11.343/2006.

E) Correta. O reconhecimento do crime de bagatela, que implica na aplicação ao caso do princípio da insignificância, faz com que a conduta seja considerada atípica materialmente, estando afastada a tipicidade, portanto, bem como o próprio crime.

Gabarito do Professor: Letra E

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

A admite a pena de prisão em caso de descumprimento da medida inicialmente imposta. INCORRETA

O art. 28 passou por uma "despenalização ", portanto não se imporá prisão.

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

B é incabível nos casos em que o agente possui condenação anterior pelo delito de tráfico de drogas. INCORRETA

Não há embasamento legal para tal hipótese.

C admite a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo máximo de 1 ano. INCORRETA

Prazo máximo será de 5 ou 10 meses, conforme o caso especificado no artigo 28:

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

D possui penas cuja prescrição da pretensão punitiva e executória ocorre em 3 anos. INCORRETA

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

E será materialmente atípico nos casos em que for reconhecido o princípio da insignificância. CORRETA

Em 2019 houve jurisprudência no sentido de aceitar o Principio da Insignificância, ao porte de pequena quantidade de drogas.

“STF sobre o assunto em 11/11/2019, No qual a 2ª turma do STF reconheceu, recentemente, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao tráfico de drogas para absolver mulher flagrada com 1 grama de maconha.”

Sabe-se que na aplicação do Princípio da Insignificância, reconhece-se a atipicidade material da conduta. Portanto, alternativa correta.

GABARITO FORNECIDO PELA BANCA : LETRA E

Se a pessoa for encontrada com alguns poucos gramas de droga para consumo próprio, é possível aplicar o princípio da insignificância?

STJ: não é possível aplicar o princípio da insignificância

A jurisprudência de ambas as turmas do STJ firmou entendimento de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) é de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo aplicável o princípio da insignificância

STJ. 6ª Turma. RHC 35920 -DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014. Info 541.

STJ. 5ª Turma. HC 377.737, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/03/2017.

STJ. 6ª Turma. AgRg-RHC 147.158, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 25/5/2021.

STF: Há um precedente da 1ª Turma, aplicando o princípio

STF. 1ª Turma. HC 110475 , Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/02/2012.

Recentemente, houve empate na votação (2x2) e houve a consequente concessão do Habeas Corpus:

STF. 2ª Turma. HC 202883 AgR, Relator(a) p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/09/2021.

Comentários

Recentemente, no caso em que o Réu que portava 1,8g de maconha para consumo próprio, houve possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em porte de drogas para consumo pessoal com a concessão do habeas corpus: STF. 2ª Turma. HC 202883 AgR, Relator(a) p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/09/2021.

Entretanto, vale registrar que o caso foi empatado com 2 votos favoráveis dos Ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin e com 2 votos contrários dos Ministros Ricardo Lewandowski e Nunes Marques.

A discussão é muito mais complexa, porém registrarei os motivos principais das teses (o tema aguarda posicionamento do STF - tema 506 do STF)

https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/68b1fbe7f16e4ae3024973f12f3cb313?categoria=11

cobrar jurisprudencia

Acertei a questão por eliminação, porém, ao meu modo ver, o artigo 28 não pode ser considerado uma conduta atípica, afinal, o artigo 28 foi despenalizado e não descriminalizado, ou seja, quando se fala em alguma conduta atípica falamos que não há crime, logo o artigo 28 não traz essa questão, mesmo um entendimento jurisprudencial.

Dessa forma foi me entendimento.