A empresa “X” foi contratada pelo poder público, nos termos ...
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Gabarito comentado
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"Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão."
À luz deste dispositivo legal, vejamos as opções:
a) Errado:
Na verdade, a subconcessão deve ser precedida de licitação na modalidade concorrência, e não de tomada de preços, como aqui defendido pela Banca.
b) Certo:
Em perfeito conformidade com a norma do art. 26, caput, acima transcrito, de modo que inexistem equívocos neste item.
c) Errado:
O presente item aborda tema controvertido em doutrina, havendo posição doutrinária importante a defender exatamente o sentido adotado nesta assertiva, que, por esta corrente, estaria acertada.
A Banca, todavia, abraçou a postura contrária, na linha de que a relação jurídica derivada da subconcessão é estabelecida entre o concessionário e o subconcessionário, e não entre este e o poder concedente. Neste sentido, a posição de Maria Sylvia Di Pietro, que sustenta, inclusive, que caberia à concessionária realizar o procedimento licitatório referente à subconcessão.
A tese da aludida autora é mencionada por Rafael Oliveira (embora este autor discorde), ao abordar o tema. Confira-se:
"(...)a doutrina diverge sobre a responsabilidade pela realização da concorrência na subconcessão. Alguns autores sustentam que o poder concedente pode realizar a concorrência ou outorgar essa prerrogativa à concessionária, sendo preferível esta última hipótese, dado que a relação contratual vai se estabelecer entre a concessionária (subconcedente) e a subconcessionária."
De acordo com esta segunda posição, portanto, revela-se incorreta a presente assertiva, por ter aduzido que a relação jurídica seria estabelecida entre o poder concedente e a subconcessionária.
Embora esta não seja minha opinião pessoal, reconheço que a Banca é livre para professar a tese que mais lhe pareça correta, desde que não afronte texto expresso de lei, razão por que não vejo como passível de anulação a presente questão.
d) Errado:
O equívoco aqui repousa em sua parte final ("não se limitando ao contrato da subconcessão"), porquanto, nos termos do §2º, acima transcrito, a sub-rogação opera-se dentro dos limites da subconcessão.
e) Errado:
Conforme expressamente autorizado pelo citado art. 26 da Lei 8.987/95, a subconcessão é, sim, permitida, cumpridos os requisitos legais.
Gabarito do professor: B
Referências Bibliográficas:
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Método, 2017, p. 177.
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Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Gab. B
Complementando...
É freqüente fazer-se confusão entre subcontratação, subconcessão, transferência da concessão e terceirização. A distinção pode ser exposta dizendo-se que na subcontratação a relação jurídica de concessão permanece imutável, assim como a responsabilidade da concessionária pela prestação do serviço concedido. Na subconcessão, parte da concessão é desmembrada e transferida a um terceiro. Efetuada a subconcessão, ter-se-á, ao invés de uma concessão, duas ou mais concessões. Na transferência da concessão, uma outra pessoa jurídica substitui a concessionária no pólo da relação jurídico-contratual. Vale dizer: na subcontratação não há mudança na concessão; na subconcessão desmembra-se a concessão em duas ou mais; e na transferência muda a concessionária. Já a terceirização é a contratação pela Administração de um prestador de serviços, que dela recebe, em contrapartida, um preço (“preço privado”).
A subcontratada tem relação jurídica exclusivamente com a concessionária. Não há relação jurídica entre ela e o poder concedente, nem entre ela e o usuário , embora possa exercer atividade diretamente referida ao usuário (p. ex.: pode, na qualidade de subcontratada da concessionária, operar postos de pedágio em rodovias concedidas). A chamada subconcessionária é uma nova concessionária relativamente à parte da concessão original que lhe foi outorgada. A rigor, efetuada a subconcessão não passam a existir uma concessionária e uma subconcessionária, mas sim duas concessionárias: a concessionária inicial, com a parte da concessão que com ela permaneceu, e outra concessionária, com a parte da concessão que lhe foi subconcedida. Na transferência, muda a concessionária - "B" em lugar de "A" - permanecendo a concessão, no resto, imutável. Já na terceirização existe um contrato de prestação de serviços à Administração, e não uma concessão
GABARITO: B
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
Gab b!!! Sim é permitida subconceção! Necessita autorização e prevista em contrato!
( a subconcessionária tem link somente com concessionária, não com o ente)
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