Em relação ao controle incidental de constitucionalida...

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Q419556 Direito Constitucional
Em relação ao controle incidental de constitucionalidade é correto afirmar:
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Correta E

o controle incidental é aquele difuso, que qualquer orgao do poder judiciario pode analisar, seja 1° grau, tribunal, Jec, STF, STJ etc..

o pedido da parte não é a declaração de inconsti. em si, mas o juiz ou tribunal ao analisarem a açao se deparam com inconstitucionalidades, seja material ou formal e podem decretar. O efeito é ex tunk, retroage e inter partes (só o efeito das partes) podendo ser erga omnes caso o senado por resoluçao, suspenda no todo ou em parte a norma declarada inconstitucional. 

a) INCORRETA. Segundo a jurisprudência do STF, a cláusula de reserva de plenário (art. 97, da CF) é dispensada quando:


I – haja prévia decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do STF, sobre a matéria.


II – trate-se de juízo de recepção ou não recepção de lei ou ato normativo anterior a Constituição Federal.


Nesse sentido:


[...] A jurisprudência da Corte tem reiteradamente afastado as alegações de afronta à cláusula de reserva de plenário, quando há entendimento firmado sobre a matéria constitucional. Nesse sentido, anote-se: “INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – RESERVA DE PLENÁRIO – MATÉRIA PACIFICADA NO SUPREMO. Envolvendo a espécie matéria pacificada no Supremo, integrando a óptica a Súmula da Jurisprudência predominante, descabe cogitar de vulneração ao artigo 97 da Constituição Federal” (RE nº 370.765/RS-AgR, Primeira turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/3/11). “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FALÊNCIA. MULTA. NATUREZA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 565/STF. ART. 9º DO DL 1.893/1981. AFASTAMENTO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 10. INAPLICABILIDADE. [...] Não se exige a reserva estabelecida no art. 97 da Constituição sempre que o Plenário, ou órgão equivalente do Tribunal, já tiver decidido a questão. Também não se exige a submissão da matéria ao colegiado maior se a questão já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal. [...] 3. Esta Corte estabeleceu a distinção entre o juízo de recepção de norma pré-constitucional e o juízo de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (ADI 2, rel. min. Paulo Brossard). A reserva de Plenário prevista no art. 97 da Constituição não se aplica ao juízo de não-recepção de norma pré-constitucional. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RE nº 278.710/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,DJe de 28/5/10). No caso, o Plenário da Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 208.526/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, no dia 20/11/13, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário para declarar a inconstitucionalidade do artigo 30, § 1º, da Lei nº 7.730/89, e do artigo 30, caput , da Lei nº 7.799/89, bem como determinou a aplicação do resultado do julgamento ao regime da repercussão geral reconhecida no RE nº 242.689, Relator o Ministro Gilmar Mendes. (STF - AI: 627032 MG , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/12/2013, Data de Publicação: DJe-025 DIVULG 05/02/2014 PUBLIC 06/02/2014).


Além do mais, a reserva de plenário não é necessária quando se entende que a lei é válida (constitucional). Portanto, órgão fracionário de Tribunal (Câmara ou Turma) pode declarar a constitucionalidade de lei e a sua aplicação.

ALTERNATIVA B - Não é possível aplicar a cláusula de reserva de plenário às Turmas Recursais, isso porque, embora órgão recursa, as Turmas não podem ser consideradas "tribunais". Assim, as Turmas poderão declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei ou afastar a sua incidência no todo ou em parte sem que isso signifique violação ao art. 97 da CF/88. Isso não impede a parte sucumbente de interpor RE contra decisão da Turma Recursal (súmula 640).

ALTERNATIVA C - Acredito que o erro da questão é não especificar a maioria e dizer que a atribuição em declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo é do Pleno. Na verdade, o art. 97 revela ser necessário voto da maioria absoluta dos membros ou do respectivo órgão especial para que os tribunais declarem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

ALTERNATIVA D - Os efeitos do incidente de inconstitucionalidade, no controle difuso, serão a) inter partes e b) ex tunc.


COMENTÁRIOS OBJETIVOS


A) ERRADO. Não há exigência de atender à cláusula de reserva de plenário para declarar a constitucionalidade de norma, uma vez que todas elas gozam de presunção de legalidade (inclusive quanto à constitucionalidade).


B) ERRADO. A cláusula de full bench não é aplicável à turmas recursais já que não são consideras como verdadeiros "tribunais".


C) ERRADO. A cláusula do tribunal cheio é sempre exigível tanto para declarar a inconstitucionalidade da lei, como para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo.


D) ERRADO. A declaração de inconstitucionalidade pela via difusa por efeitos: a) inter partes, e b) ex tunc.


E) CORRETA. É pacífico nos Tribunais o entendimento de que não há necessidade de requerimento das partes para análise incidental da constitucionalidade de uma norma. Aconselho a leitura altamente esclarecedora do julgado do TJES sobre o assunto:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇAO CÍVEL. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE EX OFFICIO. ELEIÇAO PARA ESCOLHA DE DIRETOR DE UNIDADE DE ENSINO MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA PREVISAO. CARGO EM COMISSAO. ART. 37, II, E ART. 84, XXV, CF, ART. 32, II, CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. PEDIDO DE CONCESSAO DE EFEITO SUSPENSIVO, NA FORMA DO ART. 558, CPC. NAODEMONSTRAÇAO DO FUMUS BONIS JURIS. INDEFERIMENTO. NAO-DEMONSTRAÇAO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o princípio da supremacia da Constituição, o controle de constitucionalidade das normas deve ser constante. No controle de constitucionalidade incidental, os órgãos do Poder Judiciário são competentes para avaliar, in concreto, a regularidade das normas jurídicas com relação à Carta da Republica. 2. Segundo consagra a teoria da substanciação (substantiierungtheorie), é vedado ao julgador a conhecimento de ofício dos fundamentos de fato, mas não dos jurídicos. Nessa linha, ao magistrado é defeso alterar a causa remota de pedir (fundamentos de fato) e mesmo assim, com a relativização imposta pelo art. 462 do CPC , mas é livre para qualificar corretamente os fatos e alterar a causa próxima de pedir (fundamentos jurídicos). Nesse viés, enquadra-se a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade ex officio. (...)

(TJ-ES - AGT: 35050125190 ES 35050125190, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data de Julgamento: 07/08/2007, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/09/2007)


Complementando os comentários dos colegas, o a alternativa D possui um segundo erro, que é a referência às Turmas Recursais.

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