Conforme o entendimento do STF, o ICMS incide sobre a aquisi...

CERTO

Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão que considerou não sujeitas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS as operações de comercialização de equipamentos de computador e de programas a eles destinados (software). A está assim redigida (fls.63):"TRIBUTO -ISS- Software -Empresa comercial que apenas vende para o público consumidor programas produzidos por terceiros -Atividade que não se confunde com a prestação de serviços de cessão de licença de uso dos programas -Programas de computador produzidos por terceiros em larga escala, para uso geral, equiparando-se a mercadorias que passam a circular no mercado, podendo ser objeto de vários tipos de negócio jurídico como compra e venda, troca, cessão, empréstimo e locação -Incidência apenas do ICMS -Não incidência do ISS declarada por sentença -Decisão correta -Recursos improvidos."Sustenta-se que o acórdão recorrido viola os 30, I e III e 156, III, da Carta Magna, ao concluir que a venda de software de computador constitui atividade que não se confunde com a prestação de serviços de cessão de licença de uso de programas, havendo incidência apenas do ICMS.O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Registro as ementas dos seguintes julgados:"TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). COMERCIALIZAÇÃO.No julgamento do RE 176.626, min. Sepúlveda Pertence, assentou a Primeira Turma do STF a distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar stardard de programa de computador, também chamado ?de prateleira?, e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software.A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materizaliza não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS.Recurso conhecido e provido".(RE 199.464, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 30.04.1999)."I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356).A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios".

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Direito Tributário. ICMS. 2. Lei Estadual 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. Inconstitucionalidade formal. Matéria reservada à disciplina de lei complementar. Inexistência. Lei complementar federal (não estadual) é a exigida pela Constituição (arts. 146, III, e 155, § 2º, XII) como elo indispensável entre os princípios nela contidos e as normas de direito local. 3. Competência do Supremo Tribunal para realizar controle abstrato de constitucionalidade. Lei que dá efetividade a comando da Constituição Federal pela disciplina de normas específicas para o Estado-membro. 4. Restituição de valores cobrados em substituição tributária e fixação de critérios para o cálculo do imposto (arts. 13, § 4º, e 22, par. Único, da Lei impugnada). Delegação a decreto de matérias albergadas sob o manto da reserva legal. Existência de fumus boni iuris. 5. Discriminação do pagamento antecipado a determinado setor produtivo (art. 3º, § 3º, da Lei impugnada). Razoabilidade do critério objetivo em que repousa a distinção. Inexistência de violação ao princípio da isonomia. 6. Previsão de incidência do ICMS sobre “prestações onerosas de serviços de comunicações, por qualquer meio” (art. 2º, § 2º, da Lei impugnada). Dispositivo cuja redação pouco destoa da determinação constitucional (art. 155, II). Ausência de relevância jurídica na fundamentação para o deferimento da liminar. 7. Previsão de incidência de ICMS sobre serviço de comunicação “iniciado fora do território mato-grossense” (arts. 16, § 2º, e 2º, § 3º, da Lei impugnada). Inexistência, em juízo preliminar, de interpretação extensiva a violar o regime constitucional de competências. 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis. 9. Medida liminar parcialmente deferida, para suspender a expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no parágrafo 4º do art. 13, assim como o inteiro teor do parágrafo único do art. 22, ambos da Lei 7.098/98, do Estado de Mato Grosso.

(ADI 1945 MC, Relator(a):  Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2010, DJe-047 DIVULG 11-03-2011 PUBLIC 14-03-2011 EMENT VOL-02480-01 PP-00008 RTJ VOL-00220- PP-00050)

Entendo que...

Sobre gravações em vídeo, a filmagem em evento é serviço, sendo apto a sofrer incidência de ISS; porém, a venda de cópias cinematográficas gravadas em série para comercialização se sujeita à incidência de ICMS. Vejamos a redação da Súmula 662 (STF): “É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravadas em fitas de videocassete.”

Pensem só se o Estado, na pessoa do 'leão' iria tapar os olhos para a circulação de mercadorias do bilhonário e dinâmico mercado da tecnologia!?!?

Por óbvio, a incidência do referido imposto, seria admitida pelos guardiões da carta magna.


abraço...

Imunidade ao software: as operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador (software) referem-se a bem incorpóreo, não tendo por objeto a “mercadoria”, propriamente dita. Portanto, em tais operações não haverá incidência de ICMS. Todavia, outro será o tratamento, caso tenhamos a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série ou escala e comercializados no varejo (software de prateleira ou exemplar standard – off the shelf). Neste caso, teremos o fato gerador do ICMS.

Este é o entendimento que o STF partilha:

EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual “não foram opostos embargos declaratórios”. Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19-06-98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador (“software”): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” “matéria exclusiva da lide “, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176.626/SP, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10-11-1998)

Diga-se que o STJ ratifica a postura supramencionada, preconizando, todavia, a incidência do ISS sobre os softwares de encomenda, isto é, aqueles elaborados especificamente para certo usuário, uma vez que despontaria o fato gerador do ISS (Item 1, subitens 1.1 a 1.8, “serviços de informática e congêneres”, da lista anexa à LC 116/2003). Portanto, entendemos que a incidência é de ICMS ou de ISS, dependendo do propósito levado a efeito.

Fonte: Sabbag.

Apenas para deixar mais claro a situação, o CESPE cobrou o entendimento em sede de cautelar no STF (citado acima - ADI 1945), pois a situação está pendente de julgamento, com a última movimentação sendo a conclusão para o relator datada de 14/05/2012.

Na cautelar (item 8) considera-se a possibilidade de incidência, salvaguardando, momentaneamente, a segurança jurídica (para não dizer a hipertributação).


8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis.

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+1945%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+1945%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/c6meczn

Em tempo, é deveras temerário cobrar tais conteúdos em prova, mas o CESPE tentou ser claro ao pedir o entendimento do tribunal a respeito, porém poderia especificar que a matéria pende julgamento.