O administrador público que, por imprudência, dispense ou in...
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Gabarito comentado
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"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público."
A doutrina é mansa, todavia, no sentido de que o tipo penal em tela somente admite a modalidade dolosa, conforme se vê, por exemplo, da posição externada por Jessé Torres Pereira Junior, ao comentar o tipo subjetivo deste delito. Confira-se:
"É o dolo, correspondendo ao conhecimento, pelo agente, de que a dispensa ou inexigibilidade da licitação se haverá de efetivar em desacordo com a lei, ou, ainda que não o seja, de que se as estão processando com menosprezo das formalidades que a lei exige para tanto, tendo o agente a vontade livre de praticar as ações de acordo com a figura encartada no dispositivo."
Logo, incorreta a assertiva em exame, ao sustentar a possibilidade de cometimento do crime pela forma meramente culposa, o que não é verdade.
Gabarito: ERRADO
Bibliografia:
PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
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Errado
De acordo com a L8666:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
O tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei.
Errado. A conduta do art. 89 da Lei n. 8.666-1993 exige dolo específico, fato não encontrado na assertiva (imprudência=culpa).
Nesse passo:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREFEITO MUNICIPAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. IMPRESCINDIBILIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO E DO DOLO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que "o crime tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 não é de mera conduta, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo ou de dolo específico" (HC n. 164.172/MA, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 21/5/2012), bem como de que "o dolo genérico não é suficiente para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações" (HC n. 217.422/CE, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 17/9/2012). 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL : AgRg no REsp 1470575 MA 2014/0185414-3, Relator(a):Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Órgão Julgador:T6 - SEXTA TURMA, Publicação:DJe 26/06/2015).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N.8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO DE LESIONAR OS COFRES PÚBLICOS E EXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior, firmada a partir do julgamento da APn n. 480/MG, em 29/3/2012, acompanhando o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), assevera que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL : AgRg no REsp 1312210 MA 2012/0044744-5, Relator(a):Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Órgão Julgador:T6 - SEXTA TURMA, Publicação:DJe 04/08/2014).
INFORMATIVO nº 813/2016 - Fonte: DIZER O DIREITO http://www.dizerodireito.com.br/2016/02/informativo-esquematizado-813-stf_26.html
CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES (LEI 8.666/93) Requisitos para a configuração do crime do art. 89:
Para que haja a condenação pelo crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93, exige-se a demonstração de que houve prejuízo ao erário e de que o agente tinha a finalidade específica de favorecimento indevido. Assim, mesmo que a decisão de dispensa ou inexigibilidade da licitação tenha sido incorreta, isso não significa necessariamente que tenha havido crime, sendo necessário analisar o prejuízo e o dolo do agente. Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
ERRADO, pois precisa demonstrar prejuízo e o dolo específico do agente.
Marinela (2015): RESPONSABILIZAÇÃO CRIMINAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA
A Lei n. 8.666/93 destina duas seções, dos arts. 89 a 108, para os crimes praticados durante o certame, bem como o procedimento judicial para puni-los, o que é objeto de estudo do Direito Penal. A lei estabelece que os crimes praticados na licitação são de ação penal pública incondicionada e admitem a forma tentada, cabendo, portanto, ao Ministério Público, promovê-la. Entretanto, a provocação para tal medida pode ser feita por qualquer pessoa, por escrito ou verbalmente, oportunidade em que a autoridade reduzirá a termo as informações sobre o fato, sua autoria e as circunstâncias em que se deu a ocorrência. Caso o Ministério Público não tome as providências no prazo legal, também se admite a ação penal privada subsidiária da pública.
Além dos dispositivos legais previstos na Lei n. 8.666/93 que tipificam a conduta criminosa pelo gestor ou servidor contra a Administração Pública dentro do contexto das licitações e contratos, foi publicada em 02.08.2013, a Lei n. 12.846, denominada “Lei Anticorrupção”, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.
Dentre outros objetivos, a lei propõe combater fraudes a licitações e contratos responsabilizando objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pessoas jurídicas pelos atos lesivos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. A responsabilização das pessoas jurídicas não excluirá a responsabilidade dos dirigentes ou administradores ou qualquer pessoa, autora ou coautora ou partícipe do ato ilícito, entretanto, neste caso, responderão subjetivamente. A nova lei expressamente estabelece que os demais diplomas legais poderão ser aplicados concomitantemente, sendo possível, portanto, que a um mesmo fato incida, por exemplo, a Lei de Improbidade Administrativa, a Lei de Licitações e Contratos e também a Lei Anticorrupção.
As condutas ilícitas referentes a licitações e contratos estão tipificadas no art. 5º, IV, da lei, e uma vez comprovadas, a norma prevê a aplicação de sanções administrativas (multa e publicação extraordinária da decisão condenatória) bem como penalidades que deverão ser aplicadas pelo Poder Judiciário, como o perdimento de bens, direitos ou valores, a suspensão ou interdição parcial das atividades, a dissolução compulsória da pessoa jurídica e a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos.
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