Marcos, reincidente, foi preso em flagrante pelo crime de r...

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Q2068816
Direito Penal Sanções penais , Penas privativas de liberdade , Regimes penitenciários ,
Ano: 2023 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TJ-DFT Prova: CESPE / CEBRASPE - 2023 - TJ-DFT - Juiz de Direito Substituto |
Q2068816 Direito Penal
Marcos, reincidente, foi preso em flagrante pelo crime de roubo e condenado a cumprir pena privativa de liberdade de quatro anos de reclusão.
Em relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta. 
Alternativas

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A questão exige do candidato conhecimento sobre pena privativa de liberdade.

 A- Correta. Considerando que Marcos é reincidente, o seu regime inicial de cumprimento de pena deveria ser o fechado, pois, apesar de sua pena não ultrapassar 4 anos (quantidade de pena adequada ao regime aberto), os regimes aberto e semiaberto exigem que o condenado não seja reincidente.

Art. 33/CP: "A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.(...) § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

No entanto, a súmula 269 do STJ flexibiliza a norma penal, o que permite que Marcos comece a cumprir sua pena em regime semiaberto: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos  se favoráveis as circunstâncias judiciais."

O tema também é tratado nas súmulas 440 do STJ e 719 do STF.

Súmula 440 STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".

Súmula 719 STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

 
B- Incorreta. A definição do regime inicial de cumprimento da pena é realizado a partir da quantidade de pena, das condições pessoais do condenado (se primário ou reincidente) e também dos critérios previstos no art. 59/CP, vide alternativa A. 

Art. 59/CP: "O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...)".


C- Incorreta. A prestação de trabalho externo pelo preso no regime fechado depende do cumprimento de 1/6 da pena.

Art. 37/LEP (Lei de Execução Penal - Lei 7.210/84): "A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena".



D- Incorreta. Perde o direito ao trabalho externo não só aquele que praticar crime, mas também aquele que for punido por falta grave ou se comportar sem aptidão, disciplina e responsabilidade.

Art. 37/LEP: "A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena. Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo".

As faltas graves estão previstas no art. 50 da LEP: "Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. VIII - recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético".
 

E- Incorreta. Em primeiro lugar, nem todo roubo é hediondo. As modalidades hediondas de roubo são somente aquelas indicadas no rol taxativo da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90).

Art. 1º, Lei 8.072/90: "São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (...) II - roubo: a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V);  b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); (...)".


Demais disso, não há obrigatoriedade de regime inicial específico em razão do crime praticado, hediondo ou não. Quem determina o regime inicial de cumprimento de pena é o juiz/a juíza, pois o faz de acordo com a pena concreta aplicada ao condenado, com suas condições pessoais (se primário ou reincidente) e com os critérios previstos no art. 59/CP.

Assim, apesar de existir previsão no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 (com redação dada pela Lei 11.464/07), no sentido de que os condenados por crimes hediondos devem iniciar o cumprimento de pena no regime fechado, o referido parágrafo foi considerado inconstitucional pelo STF, que decidiu que "é inconstitucional a fixação ex lege, com base no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal".

Art. 2º, § 1o, Lei 8.072/90: "A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado".


Gabarito: A.

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Comentários

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Acredito que o gabarito se baseia no teor da Súmula nº 269-STJ:

"É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

No entanto a resposta me parece questionável, porque o enunciado não especifica que as circunstâncias judiciais de Marcos são favoráveis, o que faz toda a diferença.

Ficaria mais claro se tivessem trocado o "uma vez" por "desde que".

GABARITO LETRA A.

Código Penal - Art. 33, § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

A pena de Marcos foi de 04 (quatro) anos. Se ele fosse primário, deveria iniciar no regime aberto. Acontece que o comando da questão afirma que ele era reincidente. Não há disciplina específica no Código Penal para definir qual o regime de cumprimento quando o condenado for reincidente.

Neste caso, a jurisprudência se socorre do art. 33, §3º do Código Penal que dispõe: § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Então, neste caso, irão ser analisadas as circunstâncias judiciais. Se estas forem favoráveis, ele poderá iniciar no regime semiaberto.

Se as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis, ele irá iniciar no regime fechado.

Súmula 269 do STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

O juiz, quando vai fixar o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, deve observar quatro fatores:

1) o tipo de pena aplicada: se reclusão ou detenção;

2) o quantum da pena definitiva;

3) se o condenado é reincidente ou não;

4) as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

Súmula 269 do STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

o regime não seria fechado em virtude quantum da pena não ter sido superior a 8 anos.

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