Com base no entendimento dos tribunais superiores acerca de ...

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Q2068822
Direito Penal Legislação Penal Especial , Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343 de 2006 ,
Ano: 2023 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TJ-DFT Prova: CESPE / CEBRASPE - 2023 - TJ-DFT - Juiz de Direito Substituto |
Q2068822 Direito Penal
Com base no entendimento dos tribunais superiores acerca de aspectos da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas), assinale a opção correta.
Alternativas

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Com vistas a responder à questão, impõe-se a análise das alternativas de modo a verificar-se qual delas está correta.
Item (A) - A causa de aumento mencionada neste item está prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, que assim dispõe: 
“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; (...)".
Para que incida, não é imprescindível que o destinatário da droga seja preso ou um frequentador da penitenciária. De acordo com o entendimento jurisprudencial do STJ, basta que o tráfico tenha sido praticado nas imediações do presídio, sendo prescindível que o comprador seja um dos detentos ou alguém que esteja frequentando o presídio. Nesta linha, transcreva-se o seguinte excerto de acórdão do STJ, senão vejamos:
“(...) 3.   Tal   posicionamento   encontra-se   em   divergência   com   a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que, para imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da  Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas  proximidades  de  qualquer  dos  estabelecimentos  descritos na norma,  sendo  prescindível  a  comprovação  de  que  o  comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais  indicados no referido preceito (HC 164.414/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015). 4. Considerando que o crime foi praticado nas proximidades do presídio, a menos de 200 metros de distância, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006. (...)" (STJ; AgRg no REsp 1617550/SC; Quinta Turma; Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca; Publicado no DJe de 26/09/2016)
Diante do exposto, conclui-se que a presente alternativa está incorreta. 
Item (B) - Inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizadas como maus antecedentes de forma a impedir a incidência do privilégio relativo ao tráfico de drogas. Neste sentido é o entendimento sedimentado pelo STJ. Confira-se a esse teor os seguintes trechos de resumo de acórdão:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
(...)
5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise
6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.
7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.
(...)
(STJ; REsp 1.977.180/PR (2021/0392131-2); Relatora Ministra Laurita Vaz; Publicado no DJe de 18/08/2022)
Assim sendo, a proposição contida neste item está incorreta.
Item (C) - O STJ posiciona-se no sentido de para incida a majorante da internacionalidade do tráfico de drogas, basta a demonstração da intenção de transpor a fronteira nacional. Confira-se, nesta perspectiva o teor da Tese nº 37, da Jurisprudência em Teses nº da referida Corte:
"37) Para a incidência das majorantes previstas no art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras, sendo suficiente, respectivamente, a prova de destinação internacional das drogas ou a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual". 
Assim sendo, a presente alternativa está incorreta.
Item (D) - A proposição contida neste item está em consonância com o entendimento firmado pelo STJ. Neste sentido, confira-se o conteúdo do excerto de resumo da acórdão transcrito na sequência:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena.
(...)". (STJ; Quinta Turma; AgRg no HC 625804/SC; Relator Ministro João Otávio Noronha; Publicado no DJe de 30/09/2022)
Assim sendo, a presente alternativa está correta.
Item (E) - A Segunda Turma do STF sedimentou entendimento no acórdão proferido no HC 144.161/SP, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que está ausente a justa causa para persecução penal nos casos em que se importa pequena quantidade de semente de maconha, registrando o Ministro Edson Fachin, em seu voto, a sua posição quanto à atipicidade da conduta, uma vez que, além da semente não ser droga, "também não pode ser considerada matéria-prima ou insumo ou produto químico destinado à preparação de droga ilícita".
O STJ em seus julgados também entende que a conduta de importar pequenas quantidades de semente de maconha é atípica. Por todos, confira-se trecho do resumo do acórdão referente ao RHC 123.402/RS:
"(...)
Os Tribunais Superiores já possuem jurisprudência firmada no sentido de considerar que a conduta de importar pequenas quantidades de sementes de maconha não se adequa à forma prevista no art. 33 da Lei de Drogas, subsumindo-se, formalmente, ao tipo penal descrito no art. 334-A do Código Penal, mas cuja tipicidade material é afastada pela aplicação do princípio da insignificância. (...)" (STJ; Quinta Turma; RHC nº 123.402/RS; Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca; Publicado no DJe de 29/03/2021).
Com efeito, a assertiva contida neste item está incorreta.  
Gabarito do professor: (D)

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Comentários

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A) ERRADA A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não aos frequentadores daquele local.

Assim, se o tráfico de drogas ocorrer nas imediações de um estabelecimento prisional, incidirá a causa de aumento, não importando quem seja o comprador do entorpecente.

STF. 2ª Turma. HC 138944/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 21/3/2017 (Info 858).

Um bizu: entenda que nas hipóteses do art.40, III, da lei 11.343/2006 , SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO STF, o legislador visa punir com mais gravidade o comportamento reprovável do agente criminoso de aproveitar o grande fluxo de deslocamento de pessoas nesses locais (ainda que a intenção do agente não SEJA COMERCIALIZAR A DROGA PARA OS INDIVÍDUOS DO PRESÍDIO, COMO EXEMPLO), de modo a alavancar a sua prática criminosa. OBS: Há hipóteses cujo entendimento foi mitigado, como uma suspensão de aulas em virtude da COVID.

B) ERRADO Agora o entendimento tanto do STF, quanto do STJ é de que IPs e Ações em cursos não podem demonstrar que a personalidade do agente é voltada para prática criminosa.

C) ERRADO Segundo o entendimento dos tribunais superiores, basta a comprovação da vontade/atos executórios a fim de incidir a majorante da transnacionalidade do delito, sendo desnecessária a efetiva transposição de fronteiras.

D) CORRETO A  do Superior Tribunal de Justiça () reafirmou que configura constrangimento ilegal o afastamento do  por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de  apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de  por esse mesmo e único motivo.

Entenda: Cabe ao Ministério público comprovar com meios CONCRETOS, que o agente não preenche os devidos requisitos do tráfico privilégiado, segundo o entendimento dos tribunais superiores. 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 milita em favor do ACUSADO.

E) ERRADO É atípica.

Alternativa A: ERRADA. "2. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não os frequentadores daquele local. Precedentes. 3. Ordem denegada.

(HC 138944, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-08-2017 PUBLIC 03-08-2017)

B: ERRADA."É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06." (REsp 1977027/PR, j. 10/08/2022 - Tema 1139); "A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (STF. 1ª Turma. RHC 205080 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/10/2021. STF. 2ª Turma. HC 206143 AgR, Relator p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/12/2021).

C: ERRADA. Súmula 607, STJ: A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras.

Alternativa D: CERTA. "7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa."

(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

Alternativa E: ERRADA. "Habeas corpus. 2. Importação de sementes de maconha. 3. Sementes não possuem a substância psicoativa (THC). 4. 26 (vinte e seis) sementes: reduzida quantidade de substâncias apreendidas. 5. Ausência de justa causa para autorizar a persecução penal. 6. Denúncia rejeitada. 7. Ordem concedida para determinar a manutenção da decisão do Juízo de primeiro grau. (HC 144.161-SP, Min. Gilmar Mendes, j. 11/09/2018). No mesmo sentido: STJ. 3ª Seção. EREsp 1624564-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/10/2020 - Informativo 683.

CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR:

NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS:

1) PODEM: ser usadas para MODULAÇÃO da causa de diminuição de pena, ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.

2) NÃO PODEM: ser usadas para o AFASTAMENTO da causa de diminuição de pena ("tráfico privilegiado") quando forem os únicos elementos analisados.

JULGADOS:

É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. STJ. 3ª Seção. HC 725.534-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022 (Info 734). (TJ/PE/2022/FGV)

Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado e da redução da fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas. STJ. 5ª Turma. REsp 1.985.297-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 29/03/2022 (Info 731). (PGR/2022)

A causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, conhecida como tráfico privilegiado, não pode ser afastada pela presunção de que a quantidade de drogas indica a dedicação à narcotraficância ou o envolvimento do réu com organização criminosa. (STF - HC 185287/MS AgR).

OBS: No caso concreto (HC 185287/STF), duas pessoas foram contratadas para transportar carga de 2,8 toneladas de drogas em caminhão que não lhes pertencia, em troca de recompensa financeira (R$ 5.000,00).

Apesar da vultuosa quantidade de drogas apreendida, o Relator entendeu que restou evidenciado que os réus agiram meramente como "mulas" do tráfico, não havendo indícios de dedicação à narcotraficância, razão pela qual foi reconhecida a minorante do tráfico privilegiado.

Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado e da redução da fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendida. 

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