Considerando as afirmações abaixo, assinale a alternativa CO...

Um ótimo artigo tratando sobre o item IV:

http://www.conjur.com.br/2013-mai-30/toda-prova-tratados-direitos-humanos-anteriores-ec-4504

Procurei algum julgado do STF sobre o assunto mas não encontrei.

 Em 2008 o Supremo Tribunal Federal ao julgar um RE, atribuiu o status de norma supralegal aos tratados de direitos humanos assinados pelo Brasil antes da Emenda Constitucional n.º 45 de 2004. Depois da EC o status vai depender da forma como tratado entrou no país ou se por meio de quorum e rito para EC ou para leis infraconstitucionais.

A CLÁUSULA DE ABERTURA MATERIAL dos direitos fundamentais encontra-se prevista no próprio texto da Constituição Federal, mais especificamente no § 2° do artigo 5º, alargando o rol desses direitos, que seguramente não se limitam somente aos encartados no Título II da Carta Magna, decorrendo também do próprio regime e princípios constitucionais expressos ou implícitos, bem como dos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. (disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10207)

Quanto ao item IV, há dois tratados que representam o período anterior e posterior ao §3º, do art. 5º, CR, respectivamente, o Pacto de San Jose da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), que atualmente possui status de norma supralegal e revogou a legislação infraconstitucional que permitia a prisão do depositário infiel; a Convenção Internacional de Pessoas Portadoras de Deficiência, único tratado internacional de direitos humanos com status, formal e material, de norma constitucional, por ter sido recepcionado pelo procedimento do mencionado dispositivo.

Esse item IV é questionável.. tudo bem que o tratados aprovados anteriormente à inserção do  §3º terão status supralegal, disso não há dúvidas... mas aqueles aprovados posteriormente não serão automaticamente considerados equivalentes às emendas constitucionais.. isso só acontecerá se seguir o rito de aprovação das ECs... a questão coloca como se fosse automático... se tivesse uma opção que apontasse como verdadeiros somente os itens I e III, eu teria marcado e errado a questão... 

Mariana Medeiros,

Respeitosamente, sua colocação está duplamente equivocada. Aprovado depois da EC 45 o tratado que versa sobre direitos humanos ou será equivalente a uma EC (se atendido o rito) ou terá caráter supralegal (tese prevalecente - Min. Celso de Mello).

Aprovado ANTES da EC 45 os tratados sobre direitos humanos têm status supralegal (RE 466.343-SP - Tese do Min. Gilmar Mendes).

Em momento alguma a questão diz que serão "automaticamente" ECs. A assertiva apresenta justamente uma alternativa. Ou terá hierarquia supralegal ou (hierarquia) equivalente às emendas constitucionais.

Logo, o que definirá se o tratado é equivalente a uma EC ou se terá caráter supralegal é o marco temporal em que o rito especial foi definido, ou seja, a data da inserção do §3º ao art. 5º da CF.

Antes dessa EC havia grande debate sobre o tema (supralegal, lei ordinária, EC...)

Forte Missão, concordo com a Mariana, pois a questão fala apenas em: leva em conta o momento de sua incorporação, o que induz a pensar que somente o momento da incorporação é levado em conta para classificar o tratado como emenda, quando sabemos que também é necessário, além do momento (após EC 45) , o quórum qualificado.

Data venia, segundo interpretação literal do art.60, 4 da CF somente os direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas (e não direitos fundamentais)!

Não é o entendimento do STF, Luciana. Vide ADI 939.

Luciana, existem normas de direitos fundamentais individuais ao longo de todo o texto constitucional. Exemplo: Art. 225 assegura direito ao meio ambiente equilibrado; art. 150, III, b, assegura o direito ao princípio da anualidade tributária: "um tributo criado só poderá ser exigido no ano seguinte à publicação da norma que  o criou, respeitando ainda o princípio da noventena: " ainda que a norma que instituiu o tributo tenha sido publicado em ano anterior terá que respeitar noventa dias para ser exigido. Veda por exemplo, que, uma norma publicada em dezembro, pudesse ser exigida já em 1º de janeiro. Poderá ser exigida, portanto, respeitando 90 dias. 

Vilmar, não questionei a existência de direitos fundamentais individuais ao longo de toda a CF. A questão é que a alternativa fala que os direitos fundamentais são cláusula pétrea e pela literalidade da lei não são! (Eu até acho que sejam em virtude do princípio do não Retrocesso, mas isso seria discussão para uma segunda fase). O art.60 é claro e somente se refere a direitos individuais!!! 

IV. A hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos ou equivalente às emendas constitucionais, nos termos da jurisprudência do STF, leva em conta o momento de sua incorporação: se antes ou depois da inserção do § 3º ao art. 5º da CF.

A despeito do fato de que a assertiva não mencionou o quórum de emenda constitucional, que deve ser observado para que o tratado internacional sejam incorporados ao sistema com força de emenda, ela disse que ''leva-se em conta o momento de sua incorporação'', o que é verdadeiro. Não falou-se em ''apenas ou somente'', apenas que aquele é um critério a ser relevado.

Forte Missão, concordo com Mariana Medeiros e Júlia Elisa, o item IV diz que se o tratado tiver sido aprovado antes da EC 45 será supralegal, e se tiver sido aprovado depois, será equivalente a emenda constitucional. É o que se extrai da leitura da afirmativa, e que, por óbvio, está equivocado.

Tenho para mim que os erros dos itens II e IV são evidentes, mas nessas questões temos que marcar não só as "menos erradas", mas também que adivinhar os erros das bancas que não serão reconhecidos por elas mesmas. Sabendo que o item II é injustificável, podemos presumir que a intenção da banca, no item IV, foi dizer que a diferença de status do tratado será devida à observação do rito do art. 5º, § 3º, ainda que tenha se referido ao tempo de sua aprovação (se antes ou depois da inserção desse dispositivo pela EC 45).

Em outras palavras, no item IV, a banca quis dizer "A hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos ou equivalente às emendas constitucionais, nos termos da jurisprudência do STF, leva em conta o procedimento de sua incorporação: se observado ou não o § 3º ao art. 5º da CF".

Se aceitas a assertiva I como correta, tens que admitir, necessariamente, a assertiva II como errada. Sobra apenas uma alternativa.

Todavia, conforme o artigo 60, § 4º CF: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais.

Objetivamente, a assertiva III se insere em uma celeuma jurídica: As garantias fundamentais prevista na CF são mais amplas (DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS) do que as garantias individuais lançadas no artigo 5º.

Teoricamente, posições doutrinárias contrárias, admitiriam por via oblíqua a cassação indevida da autonomia do legislador derivado quanto ao tema.

Mas vá lá, como disse antes, sabendo a I, acertas a questão.

Tive o mesmo raciocínio do Domingos, cujo comentário é suficiente para entender que não há qualquer equívoco na assertiva IV. Claro que há a necessidade do quorum qualificado, mas o momento da incorporação do tratado é crucial para definir o seu status, se de norma supralegal ou se equivalente a emenda constitucional, e a assertiva restringiu-se a essa condição temporal. Por exemplo, se um tratado de direitos humanos tivesse sido aprovado com o quorum qualificado antes da EC 45, ele não seria equivalente a emenda e teria apenas status supralegal.

Bastava saber que o rol previsto no art. 5º não é exaustivo e já era possível eliminar a alternativa II. Assim, por eliminação já seria possível acertar a questão.

Se souberes que a II está errada...

Para os não assinantes

Gabarito: D

Gabarito: D

Cláusula de abertura material dos direitos fundamentais: o artigo 5º, §2º, Constituição Federal

I. A abertura material do catálogo constitucional permite o reconhecimento de direitos fundamentais implícitos, decorrentes do sistema como um todo. POSITIVO! ✔

• O rol de direitos e garantias apresentados no Título II não é exaustivo;
• Exemplo: Art.150º,inciso III,alínea 'b' ➜ princípio da anterioridade tributária (representa garantia individual do contribuinte) ADI 939,Rel.Min.Sydney Sanches.

II. Essa mesma abertura, porém, não enseja o reconhecimento de direitos fundamentais fora do catálogo do art. 5º da CF, uma vez que, a partir de uma perspectiva topográfica, o legislador buscou estabelecer os direitos expressos a partir de um critério sistemático. ERRADO! ✘

• Negativo! O próprio artigo 5º,§2º adotou a cláusula material de abertura,portanto, os direitos e garantias expressas nesta constituição NÃO excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

III. Os direitos fundamentais inserem-se no rol das chamadas cláusulas pétreas. POSITIVO! ✔

 Art. 60º,§4º,IV.

IV. A hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos ou equivalente às emendas constitucionais, nos termos da jurisprudência do STF, leva em conta o momento de sua incorporação: se antes ou depois da inserção do § 3º ao art. 5º da CF. POSITIVO! ✔

• Quando o tratado trabalha com o tema DIREITOS HUMANOS,o tratado pode ser incorporado por DOIS RITOS LEGISLATIVOS ➜ (FOI INTRODUZIDO PELA EC 45, EM 2004)
• Especial (FOI INTRODUZIDO PELA EC 45, EM 2004):
• Art.5º,§3º

Aprovado nas DUAS CASAS do Congresso Nacional (Câmara dos deputados e Senado Federal);

2 TURNOS de votação em CADA CASA;

A maioria da APROVAÇÃO será de 3/5 dos MEMBROS;

Entrará com status de EMENDA CONSTITUCIONAL.

• Ordinário (FOI CONSIDERADO EM 2008):

Status intermediário (norma SUPRALEGAL - acima das leis, abaixo da CF/88).