A circunstância agravante
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Letra A: CORRETA. Segundo dispõe o art. 385 do CPP, o juiz poderá reconhecer agravantes mesmo que estas não tenham sido alegadas.
Letra B: Errada. Conforme dispõe a Súmula 241 do STJ, a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Letra C: Errada. Caso a circunstância qualifique o crime, não poderá ser considerada agravante, pois caracteriza-se o bis in idem. Ex: homicídio qualificado pelo motivo torpe não sofre incidência do art. 61, II, 'a'. ("...quando não constituem ou qualificam o crime").
Letra D: Errada. Segundo o art. 59 do CP, a pena-base deve ser estipulada dentro dos limites previstos pelo tipo penal, ou seja, não é possível aplicação de pena abaixo do mínimo (súmula 231 do STJ) e nem acima do máximo.
Letra E: Errado. O próprio art. 67 do CP informa: "No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência".
GABARITO: LETRA A
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A) Correta - Existe grande divergência dentro da Doutrina e da Jurisprudência sobre a constitucionalidade do tema, mas como o examinador exigiu "consoante expressa previsão legal", a alternativa "a" esta correta.
CPP - Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
C) Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.
D) Agravantes e atenuantes genéricas – impossibilidade de fixação da pena além dos limites em abstrato: “Como assentado em precedentes da Suprema Corte, a presença de atenuantes não pode levar a pena a ficar abaixo do mínimo, e a de agravantes também não pode levar a pena a ficar acima do máximo previsto no tipo penal básico ou qualificado” (STF: HC 93.071/RS, Rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, j. 18.03.2008). No mesmo sentido: STF: RE 597.270 QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, j. 26.03.2009; HC 85.673/PA, rel. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 31.05.2005; HC 70.883/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 24.06.1994.
O STF já decidiu que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea.
O entendimento atual e pacífico, já reconhecido em tema de repercussão geral, é o de que REINCIDÊNCIA X CONFISSÃO ESPONTÂNEA SÃO "IGUALMENTE PREPONDERANTES, e devem se compensar". Vejamos:
Rcl 25031 / RJ – STJ – 12.08.2015 - RECLAMAÇÃO. PENAL. RESOLUÇÃO Nº 12/2009 DESTA CORTE. DECISÃO DE TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PEDIDO PROCEDENTE. 1. Está pacificado neste Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso representativo de controvérsia, que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea SÃO IGUALMENTE PREPONDERANTES, pelo que devem ser compensadas. 2. Reclamação procedente.
http://www.dizerodireito.com.br/2015/01/10-temas-importantes-sobre-confissao.html
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