Acerca do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço...

Vamos abordar a questão sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito.

O ICMS é um imposto estadual que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. É regulamentado pela Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir.

Agora, vamos analisar cada alternativa:

A - O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista que as fases de geração, transmissão e distribuição da energia são indissociáveis.

Essa alternativa está correta. O STJ já decidiu que o ICMS incide sobre a energia elétrica quando ela é efetivamente entregue ao consumidor final, abrangendo todas as etapas até esse ponto.

B - O ICMS pode ter como fato gerador a prestação de serviço de comunicação.

Correto. O ICMS incide sobre serviços de comunicação, como telefonia e internet, conforme previsto na Constituição Federal e na Lei Kandir.

C - A tarifa de uso do sistema de distribuição não compõe o preço final da operação de fornecimento de energia elétrica e por isso não integra base de cálculo do ICMS.

Incorreta. Essa alternativa é a resposta certa para a questão, pois o STJ já decidiu que a tarifa de uso do sistema de distribuição deve integrar a base de cálculo do ICMS, visto que é parte do custo do serviço até o consumidor final.

D - O ICMS pode ter como fato gerador a prestação de serviços de transporte interestadual.

Correto. O ICMS incide sobre o transporte de mercadorias entre estados, como estabelecido na legislação.

E - O ICMS pode ter como fato gerador a prestação de serviços de transporte intermunicipal.

Correto. Assim como no transporte interestadual, o transporte intermunicipal também está sujeito à incidência do ICMS.

Dica Importante: Ao interpretar questões de concursos, busque sempre identificar palavras-chave que indicam o foco da pergunta, como "incorreta" ou "correta", para evitar equívocos comuns. Neste caso, a questão pedia a alternativa incorreta, que é a alternativa C.

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GABARITO: LETRA C

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição (LETRA A), sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto (LETRA C), nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.

2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.

4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

5. Recurso especial desprovido.

(REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017)

sobre a letra C (gabarito)

a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd). A Tust e a Tusd são tarifas pagas na compra da energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica.

Existe controvérsia dentro do STJ sobre a incidência ou não do ICMS nessas operações (Tust e Tusd), razão porque foi afetado no TEMA 986 (ainda não julgado em 2020)

TEMA CORRELACIONADO: É ilegal a cobrança de ICMS da distribuidora sobre energia elétrica que foi objeto de furto ou vazamento do sistema, antes da entrega ao consumidor final. ... A justificativa para a decisão é que não ocorreu o fato gerador da dívida, ou seja, a operação final de venda ao consumidor.