A respeito do penhor, da hipoteca e da anticrese, assinale a...
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Gabarito comentado
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A) A assertiva é sobre penhor, matéria tratada a partir do art. 1.431 e seguintes do CC.
Trata-se de um direito real de garantia sobre coisa alheia, em que a posse do bem móvel do devedor é transferida ao credor. É a regra, estabelecida pelo legislador no caput do art. 1.431 do CC: “Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação".
No que toca às exceções, primeiramente, temos o § ú do mesmo dispondo legal: “No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar". Aqui, apenas a posse indireta da coisa é transmitida ao credor pignoratício, por meio de tradição ficta ou presumida (constituto possessório).
Em segundo, temos a possibilidade do penhor recair sobre bens imóveis e é o que acontece com penhor rural, por conta do art. 1º da Lei 492/1937, que dispõe que “constitue-se o penhor rural pelo vínculo real, resultante do registro, por via do qual agricultores ou criadores sujeitam suas culturas ou animais ao cumprimento de obrigações, ficando como depositários daqueles ou dêstes", sendo as culturas (plantações) consideradas bens imóveis por acessão industrial e os animais, bens imóveis por acessão intelectual, incorporados ao imóvel rural pela vontade do proprietário (TARTUCE, Flavio. Direito Civil. Direito das Coisas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. v. 4. p. 548).
De acordo com o art. 1.435 do CC, “o credor pignoratício é obrigado: I - à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; II - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433".
Portanto, a assertiva está em harmonia com o art. 1.435, II. Correta;
B) Diz o legislador, no art. 1.435, IV, que “o credor pignoratício é obrigado: a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida". Portanto, é dever do credor pignoratício restituir a coisa com os frutos e acessões. Incorreta;
C) A primeira parte da assertiva está em harmonia com o caput do art. 1.420 do CC: “Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca".
Aqui, o legislador traz o requisito subjetivo, ou seja, além da capacidade geral da parte, exigida pelo legislador, no art. 104, I do CC, para que a garantia real tenha validade, exige-se a capacidade especial para alienar. Na segunda parte, temos o requisito objetivo, de maneira que não poderão ser objeto de garantia, sob pena de nulidade, os bens fora do comércio, como, por exemplo, os públicos, os inalienáveis enquanto assim permanecerem, o bem de família (GONÇALVES, Carlos Robert. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. v. 5, p. 672 e 677).
Dispõe o legislador, no § 1º do art. 1.420 do CC que “a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono". Trata-se da constituição do direito real “a non domino", sendo que a propriedade posterior sana o vicio, tornando o ato perfeito. Exemplo: ofereço um bem imóvel, que não é meu, em hipoteca. Posteriormente, eu recebo de herança esse mesmo imóvel. Assim, a garantia torna-se eficaz. Percebam que o legislador prestigia, nesse dispositivo, a conservação do negócio jurídico. Incorreta;
D) Pelo contrário. De acordo com o art. 1.428 do CC, “é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento". É o que se denomina de cláusula comissória, vedada pelo ordenamento jurídico. Incorreta;
E) Prevê o caput do art. 1.431 do CC que “constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação". Vide comentários da primeira assertiva.
Por fim, o penhor não deve ser confundido com a penhora, instituto de processo civil, que consiste em ato judicial de constrição, com a finalidade de individualizar os bens do patrimônio do devedor que ficarão afetados ao pagamento do débito e que serão excutidos oportunamente (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 795).
Gabarito do Professor: LETRA A
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GABARITO: "A".
A letra “a” está correta nos termos do art. 1.435, II, CC: O credor pignoratício é obrigado: (...) II. à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória.
A letra “b” está errada, pois o art. 1.435, IV, CC estabelece que uma das obrigações do credor pignoratício é, uma vez paga a dívida, restituir a coisa, com os respectivos frutos e acessões.
A letra “c” está errada. De fato, nos termos do art. 1.420, CC,somente aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. No entanto estabelece o §1° desse dispositivo que “A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono”.
A letra “d” está errada, pois o art. 1.428, CC é categórico no sentido de que “É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento”. No entanto esse dispositivo é mitigado pelo parágrafo único do mesmo artigo: “Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida”.
A letra “e” está errada, pois estabelece o art.1.431, CC: “Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação”. No entanto, estabelece o parágrafo único deste artigo algumas exceções: “No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar”.
Quanto a questão "d", a doutrina chama a cláusula vedada de "pacto comissório". Busca-se evitar mútuos usurários e abusivos ao colocar o credor em posição de extrema vantagem.
Para burlar a proibição, é comum que os "agiotas" exijam um contrato de "promessa de compra e venda" do bem ou "mandato em causa própria" para a aquisição do bem. Assim, não paga a dívida, lançam mão do contrato para receber a coisa. A solução é anular a cláusula comissória, mesmo recebendo nome e forma de outros contratos, mas não a dívida se ela estiver hígida.
A diferença básica de cada uma das espécies de credor é a sua garantia.
O Credor quirografário: é aquele que não possui um direito real de garantia, pois seu crédito está representado por títulos oriundos de uma obrigação, como, por exemplo, o cheque e a nota promissória.
Credor hipotecário: é aquele que possui direito real de garantia que pode ser exercido por bem móvel ou imóvel, que estão sujeitos a hipoteca (como navio ou aeronave).
Credor pignoratício: É aquele que possua direito real de garantia sobre bem móvel.
Credor anticrético: É aquele que possui direito real sobre rendas.
a) Verdadeiro. A assertiva acerta ao descrever um dos deveres do credor pignoratício. De fato, nos contornos do art. 1.435, II do CC, o credor, na relação pignoratícia, é obrigado à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória. Tal se deva uma vez que ele atuará na qualidade de depositário, enquanto perdurar o vínculo contratual do penhor.
b) Falso. Finda a relação pignoratícia, o credor deverá restituir a coisa, com os respectivos frutos e acessões (1.435, IV do CC), salvo disposição em contrário.
c) Falso. Nos termos do art. 1.420, § 1º do CC, a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.
d) Falso. Tal não é uma opção, considerando a vedação veemente da lei. Nos termos do art. 1.428, é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Resposta: letra "A".
Obs (d):
VIII Jornada de Direito Civil/CJF - Enunciado 626: Não afronta o art. 1.428 do Código Civil, em relações paritárias, o pacto marciano, cláusula contratual que autoriza que o credor se torne proprietário da coisa objeto da garantia mediante aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo (valor do bem em garantia que excede o da dívida).
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