O Supremo Tribunal Federal reconheceu ser inconstitucional a...

Essa questão demanda conhecimentos sobre o tema: ICMS.

Para pontuarmos aqui, temos eu entender que a via eleita pelo sujeito passivo dessa relação tributária não foi a adequada, já que não cabe Mandado de segurança para discutir esse tema:

Súmula STJ - 460 - É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.

Além disso, temos que entender a contagem de prescrição que, de fato, ocorreu (são 5 anos, contados do momento do pagamento, ou seja, outubro de 2020):

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

Logo, o mandado de segurança não é instrumento adequado à hipótese e houve prescrição do indébito tributário.

Gabarito do Professor: Letra C.

Termo inicial do prazo prescricional para restituição de tributo inconstitucional:

Data do pagamento do tributo lançado por homologação (STJ);

Antes o STJ entendia que era da data da decisão que declara inconstitucional, se em controle concentrado; ou data da resolução do Senado (art. 52, X, CR) se controle difuso.

Súmula 213, STJ: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Súmula 460, STJ: É incabível mandado de segurança para convalidar compensação tributária realizada pelo contribuinte.

Quanto ao termo inicial do prazo prescricional de tributo declarado inconstitucional, o STF entendeu que será da data do pagamento do tributo lançado por homologação. (STF. 2ª Turma. ARE 951533/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. acórdão o Min. Dias Toffoli, julgado em 12/6/2018 - Info 906).

 Art. 165 do CTN:

O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Art. 168 do CTN:

O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário.

Nesses termos, a prescrição começou da data do pagamento.

Eu achei que faltaram dados no enunciado para concluir que o que o contribuinte queria com o MS era a convalidação da compensação. É perfeitamente cabível MS apenas para anular ato do Fisco que impediu ou indeferiu compensação tributária, o que obriga a autoridade coatora, em caso de concessão da segurança, a reexaminar o pedido administrativo.

Esse é o tema repetitivo 142 do STJ:

O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo. A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício.