Sobre os crimes contra a ordem tributária, assinale a alter...

A questão versa sobre os crimes contra a ordem tributária, previstos na Lei nº 8.137/1990.

Vamos ao exame de cada uma das proposições, objetivando apontar a que está correta.

A) Correta. Estabelece o § 2º do artigo 9º da Lei nº 10.684/2003: “Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios". Os crimes referidos no dispositivo legal consistem nos que estão previstos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990. No mais, importante destacar o julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. (...) O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex ofício, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PAGAMENTO DO TRIBUTO. CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ARTIGO 9º § 2º DA LEI 10.684/2003. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Com o advento da Lei nº 10.684/2003, no exercício da sua função constitucional e de acordo com a política criminal adotada, o legislador ordinário optou por retirar do ordenamento jurídico o marco temporal previsto para o adimplemento do débito tributário redundar na extinção da punibilidade do agente sonegador, nos termos do seu artigo 9º, § 2º, sendo vedado ao Poder Judiciário estabelecer tal limite. 2. Não há como se interpretar o referido dispositivo legal de outro modo, senão considerando que o pagamento do tributo, a qualquer tempo, até mesmo após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de extinção da punibilidade do acusado. 3. Como o édito condenatório foi alcançado pelo trânsito em julgado sem qualquer mácula, os efeitos do reconhecimento da extinção da punibilidade por causa que é superveniente ao aludido marco devem ser equiparados aos da prescrição da pretensão executória. (...)" (STJ, 5ª Turma. HC 362478 SP 2016/0182386-0. Relator Ministro Jorge Mussi. Julgamento: 14/09/2017). (grifei)

B) Incorreta. O crime de apropriação indébita tributária está previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema, entendendo que referido crime  também se configura diante do destaque do ICMS na nota fiscal sem o respectivo recolhimento do imposto que foi repassado no preço pago pelo consumidor final, como se observa: “HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas corpus denegado. (STJ, Terceira Seção. HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018) (grifei)

C) Incorreta. Os crimes previstos no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, não admitem tentativa, à medida que a sua consumação depende do lançamento definitivo do tributo, conforme orientação da súmula vinculante nº 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". 

D) Incorreta.  Os crimes contra a ordem tributária somente estão previstos na modalidade dolosa, inexistindo previsão de modalidade culposa.

Gabarito do Professor: Letra A

GABARITO: LETRA A

LETRA A – CERTO: O pagamento integral do débito tributário, a qualquer tempo, até mesmo após o trânsito em julgado da condenação, é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003. STJ. 5ª Turma. HC 362478-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/9/2017 (Info 611).

LETRA B – ERRADO: A conduta prevista no art. II da Lei 8.137/90 aplica-se ao não recolhimento de impostos indiretos de responsabilidade do contribuinte

• O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019)

LETRA C – ERRADO: Conforme o entendimento do STF, sem o lançamento o crime não se tipifica por “falta irremediável de elemento normativo do tipo”, não se justificando a “abertura ou continuação de inquérito policial, nem de qualquer procedimento investigatório do Ministério Público”, razão pela qual a investigação criminal deve ser trancada. Quer dizer, só depois do lançamento definitivo é que se poderia deflagrar a ação penal, mas aí já se estaria diante de um crime consumado, e não tentado. Portanto, o crime tentado não pode ser punido. Em síntese, segundo o entendimento majoritário, a SV 24 criou uma hipótese muito peculiar de tentativa impunível, na medida em que, caso o lançamento, por qualquer motivo, não seja efetuado, todos os atos executórios do crime tributário já praticados pelo contribuinte ficarão impunes porque não serão nem sequer investigados.

LETRA D – ERRADO: Todos os crimes contra a ordem tributária são punidos a título de dolo.

6) O pagamento integral do débito tributário, a qualquer tempo, é causa extintiva de punibilidade, nos termos do art. 9o, § 2o, da Lei n. 10.684/2003.

STF. RHC 163334/SC: O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobra- do do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2o, II, da Lei no 8.137/90.

O valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos. Vale ressaltar, contudo, que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo).

STJ. 3a Seção. HC 399.109-SC - O não repasse do ICMS recolhido pelo sujeito passivo da obrigação tributária, em qualquer hipótese, enquadra-se (formalmente) no tipo previsto art. 2o, II, da Lei no 8.137/90, desde que comprovado o dolo.

Sobre a alternativa C:

Parte da doutrina entende, a exemplo de Hugo de Brito Machado, que o delito do art. 1º não pode ser tentado, na medida em que a tentativa desse delito corresponde à figura consumada do art. 2º da Lei n. 8.137/1990. Dispõe essa doutrina que o art. 2º, I, é a forma tentada do art. 1º, I. Assim, se o agente iniciar os atos executórios para praticar a sonegação fiscal (art. 1º, I), mas não conseguir por circunstâncias alheias à sua vontade, ele responderá pelo crime do art. 2º, I (e não pelo art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c/c o art. 14, II, do CP). 

Só um detalhe:

Algumas condutas dos crimes contra as relações de consumo podem ser praticadas a título culposo.

II - vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial;

III - misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os demais mais alto custo;

IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;

Art. 7°, Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se a pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta parte.

Gabaritei essa prova de penal do mp/mg. Foi uma boa revisão de parte teórica.