A gravidade do ato ímprobo deve ser aquilatada pelo julgado...

A primeira turma do STJ entendia conforme exposto na letra "b)". Todavia, a segunda turma entendia de forma diversa (conforme a letra "c)"). Opostos os Embargos de Divergência, fixou-se a tese conforme o gabarito (letra "c)". Veja-se:

ADMINISTRATIVO.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO. CARGO OU FUNÇÃO OCUPADO NO MOMENTO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA. 1. Cuida-se de embargos de divergência interposto com o fim de compor a interpretação dissidente entre as Turmas da Primeira Seção a respeito da extensão da penalidade de perda de função pública. À luz da interpretação dada pela Primeira Turma, a sanção de perda da função pública compreende apenas aquela de que se utilizou o agente público para a prática do ato ímprobo. Por outro lado, entende a Segunda Turma que a penalidade de perda da função pública alcança qualquer cargo ou função desempenhado no momento do trânsito em julgado da condenação. 2. A probidade é valor que deve nortear a vida funcional dos ocupantes de cargo ou função na Administração Pública. A gravidade do desvio que dá ensejo à condenação por improbidade administrativa é tamanha que diagnostica verdadeira incompatibilidade do agente com o exercício de atividades públicas. "A sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível" (REsp n. 924.439/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma. DJ de 19/8/2009). 3. O art. 12 da Lei n. 8.429/92 deve ser compreendido semanticamente, no que diz respeito à sanção de perda da função pública, como integrante de um sistema que repele a inserção no serviço público de pessoas cujo comportamento passado já sinalizou a pouca afeição aos valores entoados pelo art. 37 da CF/88. Em outras palavras, não se pode acoimar de ampliativa interpretação que prestigia os desígnios da Administração Pública, não obstante concorra com outra menos nociva ao agente, mas também menos reverente à tessitura normativa nacional. 4. Não parece adequado o paralelo entre a perda do cargo como efeito secundário da condenação penal e como efeito direto da condenação por improbidade administrativa. É que, reitera-se, a sanção de perda da função cominada pela Lei de Improbidade tem o propósito de expurgar da Administração o indivíduo cujo comportamento revela falta de sintonia com o interesse coletivo. 5. Nem se diga que tal pena teria caráter perene, pois o presente voto propõe que a perda da função pública abranja qualquer cargo ou função exercida no momento do trânsito em julgado da condenação. Incide uma limitação temporal da sanção. 6. Embargos de divergência não providos. (EDv nos EREsp 1701967/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2020, DJe 02/02/2021).

GABARITO: LETRA C

Havia divergência no âmbito do STJ.

A Primeira Turma tinha o entendimento no sentido de que, nas ações de improbidade administrativa, a decretação de perda do cargo público não está relacionada ao posto ocupado pelo agente no momento do trânsito em julgado da sentença condenatória, mas, sim, ao cargo que serviu de instrumento para a prática da conduta ilícita.

• A Primeira Turma desta Corte adotou entendimento segundo o qual "a sanção da perda do cargo público prevista entre aquelas do art. 12 da Lei n. 8.429/1992 não está relacionada ao cargo ocupado pelo agente ímprobo ao tempo do trânsito em julgado da sentença condenatória, mas sim àquele (cargo) que serviu de instrumento para a prática da conduta ilícita" (AgRg no AREsp 369.518/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 28/03/2017). Caso concreto em que não poderia o Tribunal de origem impor ao ora recorrente a perda do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, tendo em vista que os atos ímprobos a ele atribuídos foram praticados enquanto ocupava o cargo de Deputado Estadual. (STJ, REsp 1724421/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 25/05/2018)

A Segunda Turma, por outro lado, já entendia que a sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível. Segundo esse entendimento, seria contraditório conferir a permanência de um agente ímprobo no exercício de outra atividade pública de interesse coletivo que exige aptidões e virtudes, que o mesmo já demonstrou não possuir, haja vista a sentença condenatória transitada em julgado.

No entanto, posteriormente, ao julgar os EREsp 1.701.967/RS, em 9/9/2020, a Primeira Seção do STJ pôs fim à divergência até então existente, adotando compreensão mais elástica sobre o tema, qual seja, no sentido de que a perda da função pública, indicada no art. 12 da Lei 8.429/1992, deve alcançar o cargo ocupado pelo condenado ao tempo do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Porém, esse entendimento tende a mundar. Isso porque, de acordo com a Lei 14.230/21, a sanção de perda da função pública, nas hipóteses de ato de enriquecimento ilícito e lesão erário, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese do enriquecimento ilícito, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração.

PERDA DA FUNÇÃO:

1. Perda da função pública: depende do trânsito em julgado: Lei 8.429, Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
2. O STJ, e a Segunda Turma: a sanção de perda da função pública pretende retirar da administração pública o agente que demonstrou inidoneidade e abrange qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo do trânsito em julgado (REsp 924.439).
3. CUIDADO, porque a pena de demissão não depende do transito em julgado, POIS, em razão do atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, é possível a execução dos efeitos da pena imposta a servidor público antes do trânsito em julgado da decisão condenatória em processo administrativo disciplinar, ou seja, ainda que esteja pendente julgamento de recurso administrativo.

OBS 1: A perda do cargo prevista no art. 83 da Lei 8.666/93: esse dispositivo foi revogado pela Lei 14.133/2021. A nova Lei não trouxe regra específica sobre a perda do cargo, emprego ou função, devendo ser aplicadas agora a norma geral do Código Penal (art. 92, inciso I).

OBS 2: Pode cassação de aposentadoria por ato de improbidade adm? Sim, mas apenas na esfera administrativa, sendo vedada na esfera judicial. Veja:

A legislação brasileira trata a improbidade de forma diferente nas esferas judicial e administrativa:

• no âmbito administrativo, a improbidade pode resultar na imposição, pela autoridade administrativa da sanção de cassação de aposentadoria, nos termos do art. 127, IV, art. 134 e art. 141, I da Lei 8.112/90.

• na esfera judicial, a apuração de atos de improbidade é regida especificamente pela Lei nº 8.429/92, cujas sanções estão previstas de forma taxativa, no art. 12.

O art. 12 da Lei nº 8.429/92, quando cuida das sanções aplicáveis aos agentes públicos que cometem atos de improbidade administrativa, não prevê a cassação de aposentadoria, mas tão só a perda da função pública.

As normas que cominam penalidades constituem matéria de legalidade estrita, não podendo sofrer interpretação extensiva.

Decisões do STJ envolvendo a temática:

3. A sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível.

4. A simples configuração do ato de improbidade administrativa não implica condenação automática da perda da função pública, pois a fixação das penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 deve considerar a extensão do dano e o proveito obtido pelo agente, conforme os parâmetros disciplinados no parágrafo único desse dispositivo legal. Precedente do STJ.

5. É indispensável que se faça uma valoração da extensão dos danos causados, bem como do proveito obtido pelo agente, ao aplicar a sanção de perda da função pública. Análise obstaculizada, em recurso especial, em razão da Súmula 7/STJ. 6. Recurso especial provido, para determinar o retorno dos autos à origem, para que se verifique a possibilidade de condenação do recorrido na perda da função pública. (REsp 924439/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 19/08/2009)

GABARITO: C

[...] Sucede que, a esse tempo, tal orientação já havia sido superada em virtude do julgamento dos EREsp 11.701.967,RS, realizado em 9/9/2020, quando a Primeira Seção desta Corte pôs fim à divergência até então existente entre as Primeira e Segunda Turmas, adotando compreensão mais elástica sobre o tema, qual seja, no sentido de que a perda da função pública, como prevista no referido artigo 12, deve alcançar o cargo ocupado pelo condenado ao tempo do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. [...] (STJ - AREsp; 1712843 SP 2020/0137595-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Publicação: DJ 19/05/2021)