Assinale a opção correta à luz das disposições da Lei Antidr...

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Q418097

Ano: 2014 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TJ-SE Prova: CESPE - 2014 - TJ-SE - Titular de Serviços de Notas e de Registros - Provimento |

Q418097 Direito Penal

Assinale a opção correta à luz das disposições da Lei Antidrogas (Lei n.º 11.343/2006).

O juiz poderá conceder o perdão judicial ou reduzir a pena pela delação premiada, se o réu colaborar de forma efetiva e voluntária e a relevância da informação prestada contribuir, de fato, com as investigações ou com o processo, por meio da identificação dos corréus e partícipes do crime de tráfico de drogas.

A transnacionalidade do delito é circunstância agravante que se aplica ao tráfico de drogas, desde que a substância entorpecente seja proveniente de outro país ou a outro país se destine, sendo irrelevante o fato de ter sido produzida ou não no Brasil.

A segregação cautelar do preso acusado da prática dos crimes atinentes ao tráfico ilícito de entorpecentes não pode ser afastada, haja vista o impeditivo legal previsto na referida lei, que veda a liberdade provisória.

O agente não poderá ser processado e condenado pela prática de tráfico privilegiado em concurso material com associação para o tráfico, ainda que esses crimes sejam considerados crimes autônomos.

Em caso de crime de tráfico de drogas, não se admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda que o réu seja primário, com bons antecedentes e não se dedique a atividade criminosa nem integre organização criminosa.

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A questão diz respeito a vários institutos previstos na Lei n.º 11.343/2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre drogas (Sisnad) e criminaliza diversas condutas referentes às substâncias entorpecentes. Analisemos as alternativas, uma vez que estas tratam de temas distintos.

A- Incorreta. Embora preveja a delação premiada no artigo 41, a lei antidrogas não possibilita o perdão judicial pelos tipos penais nela previstos, mas apenas diminuição de pena.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

B- Incorreta. Embora a transnacionalidade enquanto circunstância que influencia a pena por tráfico de drogas realmente não tenha como relevante o fato de a droga ter sido produzida no Brasil ou no estrangeiro, trata-se de majorante e não de uma agravante. Não é um simples erro de terminologia: agravantes são aplicadas na segunda fase da dosimetria e não possuem fração específica. Majorantes são aplicadas na terceira fase da dosimetria penal e possuem fração específica. Esta última é a natureza da transnacionalidade, conforme art. 40, I da lei antidrogas que apregoa a aplicação de um aumento de pena no valor de um sexto a dois terços.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

C- Incorreta. Embora o artigo 44 da lei antidrogas vede a liberdade provisória, a jurisprudência é atualmente pacífica em afirmar que esta vedação é inconstitucional por violar os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal. Para mais detalhes acerca da fundamentação da inconstitucionalidade do artigo citado, leia o histórico HC 104.339/SP do STF.

D- Correta. Prevalece na jurisprudência dos tribunais superiores que, quando a conduta se subsome ao tipo penal do artigo 35 da lei antidrogas, a minorante do art. 33, § 4º não deve ser aplicada, uma vez que o tráfico privilegiado depende do fato de que o réu não se dedica a atividade criminosa e nem integra organização criminosa. Como o crime do art. 35 depende de dolo de permanência e estabilidade quanto à prática de crimes futuros, os institutos são incompatíveis.

4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ainda quanto ao tema, atente-se para o seguinte julgado do STJ, publicado no informativo 517:

É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal. A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas.Cuida-se de benefício destinado ao chamado “traficante de primeira viagem", prevenindo iniquidades decorrentes da aplicação a este de reprimendas semelhantes às daqueles que fazem do tráfico um “meio de vida". Desse modo, verifica-se que a redução é logicamente incompatível com a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação, cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o tráfico. REsp 1.199.671-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/2/2013. 6ª Turma (grifo nosso).

E- Incorreta. Em 2012, após a decisão do HC 97256 do STF, a jurisprudência brasileira se pacificou no sentido de ser inconstitucional a vedação à substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito por violação ao princípio da individualização da pena. Ainda naquele ano, a Resolução 5/2012 do Senado Federal suspendeu a execução da referida vedação que existia no artigo 33, § da lei antidrogas.

Gabarito do professor: D.

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Comentários

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Alternativa correta Letra D

Veja que o STJ - AgRg no AgRg no ARESP 384009/RJ decidiu ...

.... Mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico, torna-se inviável a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei

n. 11.343/2006.

GABARITO "D".

"Conceitua o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1°, e 34, da Lei de Drogas. "

O art. 35, caput, da Lei n° 11.343/06, deixa claro que a finalidade da associação é a prática, reiterada ou não, de qualquer dos crimes dos art. 33, caput e §10, e 34 da Lei de Drogas. Consequentemente, se duas ou mais pessoas se associarem para a prática de crimes diversos, como, por exemplo, os delitos dos arts. 33, §§2° e 3°, 37 e 39, não será possível tipificar a conduta como associação para fins de tráfico (art. 35, caput), o que, no entanto, não significa dizer que a conduta seria atípica, pois pode ser aplicado o tipo subsidiário do art. 288 do Código Penal, desde que evidenciada a associação estável e permanente de quatro ou mais pessoas com o objetivo de praticar uma série indeterminada de crimes dolosos. Como será visto mais adiante, na hipótese de a societas sceleris ter como objetivo a prática do crime de financiamento ao tráfico (art. 36), estará tipificado o crime de associação para fins de financiamento, previsto no art. 35, parágrafo único, da Lei n° 11.343/06.

Como espécie de crime formal, sua consumação independe da prática dos delitos para os quais os agentes se associaram. No entanto, se tais delitos forem cometidos, os agentes deverão responder pelo crime de tráfico por eles praticado em concurso material com o delito de associação, desde que, repita-se, demonstrada a estabilidade e permanência da societas criminis.

No sentido de que é possível o concurso de crimes, pois os tipos penais dos arts. 33 e 35 da Lei n2 11.343/2006 são autônomos, tal como ocorre em se tratando de outros crimes e o disposto no artigo 288 do Código Penal: STF, 12 Turma, HC 104.134/AC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18/10/2011, DJe 213 08/11/2011.

FONTE: LEGISLAÇÃO ESPECIAL COMENTADA - RENATO BRASILEIRO DE LIMA.

Alguém poderia dizer porque a alternativa "B" está errada: "A transnacionalidade do delito é circunstância agravante que se aplica ao tráfico de drogas, desde que a substância entorpecente seja proveniente de outro país ou a outro país se destine, sendo irrelevante o fato de ter sido produzida ou não no Brasil".

A doutrina e a jurisprudência já deixaram claro que é "irrelevante o fato de ter sido produzida ou não no Brasil" a droga.

Então o erro seria em considerar como "circunstância agravante"?

O equívoco da alternativa "b" está na expressão "agravante", já que a transnacionalidade do tráfico é circunstância MAJORANTE - causa de aumento de pena de 1/6 a 2/3 - art. 40, I, Lei 11.343/2006.

Acredito que o erro da alternativa B, resida no fato de que a TRANSNACIONALIDADE não necessita envolver dois países. Basta que saia do Brasil (alto-mar, por exemplo).

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