É usual na doutrinaa afirmação de quea mensuração da agravan...

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Ano: 2011 Banca: FUJB Órgão: MPE-RJ Prova: FUJB - 2011 - MPE-RJ - Analista - Processual |
Q252542 Direito Penal
É usual na doutrinaa afirmação de quea mensuração da agravante ou atenuante se inclui no “livre arbítrio do juiz”, tendo em conta o caso concreto e a personalidade do agente, ou mesmona denominada “prudência judicial” na fixação da pena.

Na questão da dosimetria da pena, é correto afirmar que:

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Comentários

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a) a pena-base exasperada pela reincidência impede, sob pena de confguração de bis in idem, sua utilização como agravante; (Errado)
STJ HC 169562 / RJ
2010/0070270-2
EMENTA:
HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVAMENTO DA PENA. CONSTITUCIONALIDADE. EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO.


b) a confissão extrajudicial na fase pré-processual deve ser avaliada conforme sua influência sobre o juízo da condenação, ainda que haja sua retratação em juízo; (Certo)
STF 
HC 91654/PR, rel. 
Min. Carlos Britto, 
8.4.2008.


Tendo em conta as peculiaridades do caso, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para restabelecer acórdão do extinto Tribunal de Alçada do Paraná que, embora salientando a retratação do paciente em juízo, reduzira a pena a ele imposta diante do reconhecimento da atenuante da confissão extrajudicial. Considerou-se que, na espécie, nada obstante a mencionada retratação, as declarações do paciente na fase pré-processual, em conjunto com as provas apuradas sob o contraditório, embasaram a condenação. Assim, incidente a atenuante da confissão espontânea prevista na alínea d do inciso III do art. 65 do CP ("Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: ... III - ter o agente: ... d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;"). Asseverou-se que a confissão extrajudicial deve ser avaliada conforme sua influência sobre o juízo da condenação e que, na situação dos autos, ajudara na própria investigação policial, bem como servira de auxílio para fundamentar a decisão judicial que afirmara a responsabilidade penal do paciente. Enfatizou-se, ainda, que são assegurados aos presos os direitos ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII) e à não auto-incriminação (Pacto de São José da Costa Rica, art. 14, 3, g)
c) a presença de agravantes pode levar a pena para além do máximo legal previsto no tipo penal básico ou qualificado; (Errado)
Não achei o julgado, que a respeito quem souber, posta pra gente, mas adianto que o erro da questão é falar que a presença de agravente pode levar além do máximo legal, essa afirmação esta errada pois, do mesmo modo que a atenuante não pode levar a pena abaixo do mínimo legal, a qualificadora não pode levar a pena acima do máximo legal.
A pena-base para o crime é auferido pelo juiz na primeira fase da dosimetria da pena, analisando o tipo em abstrato se básico ou qualificado.
Na segunda fase que ele analisa as qualificadoras e atenuantes, que não poderão superar o máximo e mínimo estipulado na pena-base, estas se encontram-se nos art's 61 a 65 do CP. 
Na terceira fase de fixação da pena o magistrado irá analisar as causas de aumento e diminuição da pena, estas encontram-se dispersas na parte geral e especial, tanto do CP, quanto nas leis especiais, geralmente encontram-se em forma de fração, nesta fase o juiz pode fixar a pena acima do máximo e do mínimo legal estipulado na pena-base.

d) no crime de tráfico de drogas, a quantidade e a espécie de entorpecente traficado, quando combinadas, são circunstâncias judiciais que não autorizam, por si sós, a exasperação da pena- base para além do mínimo legal; (Errado)
 STF HC 94655 / MS 
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  19/08/2008 
Ementa 
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. INVOCAÇÃO DA ESPÉCIE DE DROGA APREENDIDA, QUE TERIA MAIOR POTENCIAL LESIVO À SAÚDE PÚBLICA DO QUE ALGUMAS SUBSTÂNCIAS TAMBÉM CAPAZES DE CONFIGURAR O CRIME DE TRÁFICO. VIABILIDADE, DESDE QUE A ESPÉCIE DE DROGA SEJA CONJUGADA COM OUTROS ELEMENTOS. 1. Ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido. 

e) é incompatível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 aos casos em que haja incidência das causas de aumento de pena previstas nos incisos do art. 40 da mencionada lei. (Errado)
Lei. 11.343/06 Art. 33. § 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
O §4º do art. 33 é causa de diminuição da pena, enquanto o art. 40 é causa de aumento, e uma não é incompatível com a outra, e o legislador não fez nenhuma ressalva quanto a estes instituitos, não cabendo o julgador faze-lo
Esse entendimento foi decidido em um julgado que eu não achei, quem souber posta pra gente.
 
Apenas complementando o excelente comentário do colega, é importante lembrar a Súmula 241 do STJ:  

a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Dj data:15/09/2000

Situação diferente seria a existência de várias condenações com trânsito em julgado, onde uma delas poderia ser utilizada para majorar a pena em razão da reincidência, ao passo que outra seria usada como maus antecedentes.

Verdadeiro absurdo o gabarito desta questão.

A jurisprudência do STJ fixada pelo colega acima é absolutamente minoritária, provavelmente da lavra de Ministro não pertencente aos colegiados criminais da referida corte. Outro colega bem se manifestou citando súmula do mesmo STJ com entendimento diverso.

Na verdade essas provas são feitas por tecnocratas de gabinete, que pouco ou nada sabem sobre a realidade Judicial, que ficam lendo informativos e notícias no site do STJ a fim de vislumbrarem alguma pegadinha, muitas vezes vinda de decisões absurdas e que posteriormente são reformadas pelo STF.

Quem advoga ou atua no meio sabe que uma decisão nesse sentido (verdadeiro bis in idem) não se sustenta nas vias recursais.

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