Quanto ao ICMS, assinale a opção correta.

1) Enunciado da questão

A questão exige conhecimento sobre ICMS.

2) Base legal (Lei Complementar n.º 87/96 – Lei Kandir)

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

V) do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza.

3) Base jurisprudencial

3.1) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/88) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte. Conforme o art. 150, III, "c", da CF/88, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário [STF, Plenário, RE n.º 601.967, Rel. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, julgado em 18/08/2020 (Repercussão Geral - Tema 346)];

3.2) EMENTA: TRIBUTÁRIO – ICMS – MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO – ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL – INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – ART. 13 DA LC 87/96 – NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. 1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária. 2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. 3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais". 4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS (STJ, REsp. n.º 1.111.156/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe. 22.10.09).

3.3) É inconstitucional norma distrital ou estadual que, mesmo adotando a técnica da seletividade, prevê alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação — os quais consistem sempre em itens essenciais — mais elevada do que a incidente sobre as operações em geral. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotarem a seletividade no ICMS. Entretanto, se houver essa adoção, caberá ao legislador realizar uma ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço, e a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto (STF, ADI n.º 7117/SC e ADI 7123/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 24/6/2022).

3.4) É indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada [STJ, 1ª Seção, REsp. n.º 960.476/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 11/03/2009 (recurso repetitivo)].

4) Exame da questão e identificação da resposta

a) Errado. Consoante a redação atual do art. 12, inc. V, da Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir), considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento do início (e não do ato final) da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza. 

b) Certo. Conforme atual entendimento do STF, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente a leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo em normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário. É o que dispõe a jurisprudência do STF transcrita no item 3.1 supra.

c) Errado. No regime de substituição tributária, as mercadorias dadas em bonificação e os descontos incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS, consoante o STJ. É o que dispõe a jurisprudência transcrita no item 3.2 supra.

d) Errado. Considerando que a Constituição Federal de 1988 não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS, o STF firmou o entendimento de que é inconstitucional norma distrital ou estadual que, tendo adotando a técnica da seletividade, preveja alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação mais elevada do que a incidente sobre as operações em geral, nos termos da jurisprudência do STF transcrita no item 3.3 supra.

e) Errado. O ICMS não incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda da potência contratada, mas não utilizada. É o que determina a jurisprudência do STJ (item 3.4 supra).

GABARITO DO PROFESSOR: B.

ALTERNATIVA “B” (CORRETA)

Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/88) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte.

Conforme o art. 150, III, "c", da CF/88, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário.

STF. Plenário. RE 601967, Rel. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, julgado em 18/08/2020 (Repercussão Geral - Tema 346).

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não viola o princípio da não cumulatividade lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <>. Acesso em: 16/10/2023

A) ERRADO

LC n.º 87/1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: VI - do ato final do transporte iniciado no exterior;

B) CERTO

Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/88) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte.

Conforme o art. 150, III, "c", da CF/88, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário.

STF. Plenário. RE 601967, Rel. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, julgado em 18/08/2020 (Repercussão Geral - Tema 346).

C) ERRADO

Os descontos incondicionais não devem integrar a base de cálculo do IPI. Ex.: se o preço “cheio” do produto era 120, mas foi dado um desconto de 20 para o adquirente, a base de cálculo do IPI será 100 (e não 120).

É inconstitucional, por ofensa ao art. 146, III, a, da CF/88, o § 2º do art. 14 da Lei 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei 7.798/1989, no ponto em que determina a inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do IPI.

STF. Plenário. RE 567935/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4/9/2014 (repercussão geral) (Info 757).

D) ERRADO

É inconstitucional norma distrital ou estadual que, mesmo adotando a técnica da seletividade, prevê alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação — os quais consistem sempre em itens essenciais — mais elevada do que a incidente sobre as operações em geral.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotarem a seletividade no ICMS. Entretanto, se houver essa adoção, caberá ao legislador realizar uma ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço, e a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

STF. ADI 7117/SC e ADI 7123/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 24/6/2022 (Info 1060).

E) ERRADO

É indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada.

STJ. 1ª Seção. REsp 960476/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 11/03/2009 (recurso repetitivo).

Súmula 391-STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

STF. Plenário. RE 593824, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 (Repercussão Geral – Tema 176) (Info 978).

Gabarito: letra B

a letra c não estaria certa também??

A alternativa C está incorreta pela seguinte razão.

Para o STJ, no específico caso de regime de substituição tributária, as bonificações e descontos incondicionais integram a base de cálculo do ICMS, pois o beneficiado não seria o consumidor final, e sim um dos partícipes da cadeia de fornecimento - o que não justifica o benefício fiscal. Vide decisão da 1ª Seção no EREsp715255 / MG, que, embora seja de 2010, vem sendo observada nos dias atuais (AgInt no REsp n. 1.922.839/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023).

Ou seja: no regime de substituição, integram; fora do regime, não integram (REsp n. 1.111.156/SP, relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 14/10/2009, DJe de 22/10/2009).

A resposta da letra C se encontra no Jurisprudência em Teses do STJ.

Tese nº 7 – Ed. 175:  No regime de substituição tributária, as mercadorias dadas em bonificação e os descontos incondicionais integram a base de cálculo do ICMS.