Na hipótese do acusado, processado pelo delito de prevaricaç...

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Q308167 Direito Penal
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ABAIXO E ASSINALE
"CERTO" (C) OU "ERRADO" (E)
Na hipótese do acusado, processado pelo delito de prevaricação, restar provado durante a instrução criminal que ele não era funcionário público ao tempo do cometimento do fato, a ausência de uma elementar leva a atipicidade na modalidade relativa.
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Comentário: nos termos do artigo 30 do Código Penal, as elementares do crime, dentre as quais se enquadra a condição de funcionário público do agente, se estende aos partícipes do crime. É uma exceção, pois as outras condições pessoais não se comunicam: artigo 30: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.


Resposta: Errado.

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Em alguns crimes, a ausência de alguma elementar pode tornar o fato atípico (atipicidade absoluta) ou promover a desclassificação para outra infração penal (atipicidade relativa). Pode-se citar, como exemplo de atipicidade absoluta, a ausência da elementar "ser o agente servidor público" no crime de prevaricação: faltando essa elementar, temos um indiferente penal; presente este requisito, o fato constitui crime. Diferentemente, no crime de peculato, se ausente a elementar de ser o sujeito ativo servidor público, o fato não deixa de ser crime, ocorrendo a desclassificação para o crime de furto.
Portanto, o gabarito para o item é ERRADO.
Atipicidade relativa = desclassifica o tipo penal para outro tipo

Atipicidade absoluta = torna o fato um indiferente penal.
Só friso um raciocínio que achei em outra prova. O artigo 319-A também é prevaricação (chamada de especial) e em tal caso a atipicidade é relativa, pois a ausência do cargo implica em favorecimento real especial do 349-A. Citem-se os dois artigos: “Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo” e “Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.” 
Eu não conhecia desta atipicidade relativa quanto ao delito de prevaricação do art. 319-A (também conhecida como prevaricação imprópria), agradeço por trazer este conhecimento. 

O professor Pedro Ivo diz que a principal diferença entre a prevaricação própria (art. 319) e a imprópria(319-A) é que na primeira existe o elemento especial do tipo (dolo específico) "para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, enquanto que na imprópria não precisa existir essa finalidade especial do agente (dolo genérico).

Questão extremamente capciosa. Porém, agora não erro mais.

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