Assinale a alternativa correta:

A alternativa correta é a B: "A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerando o conflito do inciso XLIII com o LXVI, ambos do artigo 5º da CF."

Para entender essa questão, é essencial conhecer alguns pontos fundamentais da Legislação Penal Especial e da Constituição Federal.

O tráfico ilícito de drogas é um crime tratado com rigor pela legislação brasileira, especialmente pela Lei 11.343/2006, conhecida como Lei de Drogas. O artigo 44 dessa lei prevê a inafiançabilidade do crime de tráfico de drogas. No entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou sobre a possibilidade de concessão de liberdade provisória aos acusados desse delito, mesmo com a previsão de inafiançabilidade.

Vamos analisar as alternativas:

A - Incorreta. A alternativa afirma que seria possível deferir a liberdade provisória ao indiciado preso em flagrante pelo tráfico ilícito de drogas, ainda que presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no artigo 312 do CPP. Na verdade, se os requisitos do artigo 312 do CPP (como garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal) estiverem presentes, a manutenção da prisão preventiva é justificada.

B - Correta. A inafiançabilidade do delito de tráfico, estabelecida constitucionalmente, não impede a concessão de liberdade provisória. Isso ocorre devido ao conflito entre o inciso XLIII (que trata da inafiançabilidade) e o inciso LXVI (que assegura a liberdade provisória) do artigo 5º da Constituição Federal. O STF já decidiu que, apesar da inafiançabilidade, é possível conceder liberdade provisória, desde que ausentes os requisitos do artigo 312 do CPP.

C - Incorreta. A motivação para deferir a liberdade provisória não pode ser dispensada. Ela deve estar aliada a um dos requisitos do artigo 312 do CPP, que justificam a prisão preventiva. Segundo o CPP, a decisão judicial precisa ser devidamente fundamentada, especialmente em matéria de prisão cautelar.

D - Incorreta. A alternativa afirma que mesmo com a declaração de inconstitucionalidade da expressão “liberdade provisória” do artigo 44, caput, da Lei 11.343/2006, seria cabível a manutenção da prisão preventiva para os crimes de tráfico. Ainda que a prisão preventiva possa ser mantida, isso não deve ser feito apenas pelo óbice legal, mas sim com base nos requisitos do artigo 312 do CPP.

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A alternativa correta é a letra "B"

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

O STF entende que todas essas vedações legislativas à restituição da liberdade são inconstitucionais, por confrontarem com os princípios constitucionais da presunção de inocência e da dignidade humana. Ver: HC 94404/SP, ADI 3112/DF e HC 104.339/SP.

Fiança = medida cautelar diversa da prisão

Liberdade provisória = com ou sem medida cautelar diversa da prisão

Então pode haver

Liberdade provisória com medida cautelar diversa da prisão de fiança

Liberdade provisória com medida cautelar diversa da prisão diferente de fiança

Liberdade provisória sem medida cautelar diversa da prisão

A utilização da "Garantia da Ordem Pública" para fundamentar a prisão cautelar é claramente inconstitucional.

Primeiro, porque desvirtua o objeto da prisão cautelar que é unicamente resguardar o normal andamento do processo. Nesse sentido, ensina Aury Lopes Jr.:

“(...) as medidas cautelares não se destinam a “fazer justiça”, mas sim garantir o normal funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento. Logo, são instrumentos a serviço do instrumento processo, por isso, sua característica básica é a instrumentalidade qualificada ou ao quadrado. (...) E somente o que for verdadeiramente cautelar é constitucional. (...) Nesse momento, evidencia-se que as prisões preventivas para a garantia da ordem pública ou da ordem econômica não são cautelares e, portanto, são substancialmente inconstitucionais.” (grifamos) (In. Direito processual penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 864)

Segundo, porque a expressão é extremamente genérica e abstrata, e portanto, não poderia ser utilizada para cercear a liberdade individual, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Conforme ressalta Aury Lopes Jr.: “Sua origem remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazifascismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender.” (In. Direito processual penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 866.) (grifamos)