O controle judicial da discricionariedade administrativ...

As principais teorias utilizadas para explicar e legitimar o controle judicial da atuação estatal discricionária são: a Teoria do Desvio de Poder, a Teoria dos Motivos Determinantes e a Teoria dos Princípios.

Em relação à Teoria do Desvio de Poder, conforme Di Pietro (2007, p. 203), é possível dizer que “o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato, já que a Administração fez uso indevido da discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos na lei".

No que diz respeito à Teoria dos Motivos Determinantes, Segundo Bandeira de Mello (p. 386) “de acordo com essa teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de “motivos de fato" falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando (...) a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam.

Em relação à Teoria dos Princípios aplicada à administração, segundo Freitas (2008), podemos dizer que “toda discricionariedade, exercida legitimamente, encontra-se, sob determinados aspectos, vinculada aos princípios constitucionais, acima das regras concretizadoras. Nessa ordem de ideias, quando o administrador público age de modo inteiramente livre, já deixou de sê-lo. Tornou-se arbitrário. Quer dizer, a liberdade apenas se legitima ao fazer aquilo que os princípios constitucionais, entrelaçadamente, determinam".

A alternativa correta, portanto, é a letra “a".

No decorrer das décadas seguintes, pouco a pouco, consolidou-se a teoria do 

desvio de poder pelo Superior Tribunal Administrativo Francês78, superando, segundo 

Maurice Hauriou, a idéia de que o desvio de poder estaria circunscrito ao exame intrínseco da 

legalidade, pois, como expôe: “A noção de excesso de poder é muito mais extensa que a de 

legalidade; corresponde à moral que é mais extensa que o direito.”79. Moralidade essa que 

guardaria em si os valores do que é ‘bom’, enquanto a lei descreveria a realidade da ‘justiça’, 

vez que: “o espírito da lei é o limite a impor aos direitos no interesse do bem, havendo assim 

uma nítida distinção entre o que é justo e o que é bom”