Por meio de contrato de concessão de serviço público, foi d...

Vamos analisar a questão apresentada, que trata de contratos de concessão de serviço público, especificamente no contexto de transporte urbano e suas peculiaridades legais.

Tema Jurídico Abordado: A questão aborda a transferência de concessões e a estrutura tarifária em contratos de concessão de serviços públicos. O foco está na legalidade dessas ações conforme a legislação vigente e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).

Legislação Aplicável: A Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, é a principal norma que regula o tema. Em especial, o artigo 27, que trata da transferência de concessão, e o artigo 28, que estabelece condições para a revisão tarifária.

Explicação do Tema Central: A concessão de serviços públicos pode ser transferida a outra entidade, desde que haja anuência do poder concedente e tal transferência esteja prevista no contrato. A estrutura tarifária do tipo price cap, que estabelece um teto tarifário com possibilidade de reajustes, é permitida, desde que respeite os princípios da modicidade e continuidade do serviço.

Exemplo Prático: Imagine que uma cidade conceda a operação de linhas de ônibus a uma empresa, que, por motivos estratégicos, decide transferir essa concessão a outra empresa. A transferência será legal se houver anuência do município e respeito às cláusulas contratuais.

Análise das Alternativas:

Alternativa E - Correta: A transferência da concessão é permitida mediante anuência do poder concedente, conforme o artigo 27 da Lei nº 8.987/1995. Além disso, a estrutura tarifária do tipo price cap é uma prática aceita, desde que haja previsão contratual e respeito às normas regulatórias.

Alternativas Incorretas:

A - Incorreta: Não há exigência legal de um prazo mínimo de 35 anos para concessões. O prazo de 15 anos é válido e comum, desde que justificado e adequado ao serviço.

B - Incorreta: A transferência não violou os princípios da isonomia e impessoalidade, pois a anuência do poder concedente é suficiente para legitimar a operação, desde que as partes contratantes e o interesse público sejam respeitados.

C - Incorreta: Embora contratos administrativos sejam intuitu personae, a legislação permite a transferência, observando-se as condições legais e contratuais.

D - Incorreta: A estrutura price cap é permitida em contratos de concessão, e a transferência de concessão sem licitação prévia é possível, desde que com anuência do poder concedente.

Estratégia para Evitar Pegadinhas: Leia atentamente o enunciado e identifique palavras-chave e conceitos jurídicos. Verifique a conformidade das alternativas com a legislação e jurisprudência vigentes.

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 O art. 27 da lei 8987/95 determina que “A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.” Com base no disposto o STF decidiu que em havendo anuência do poder público é constitucional a transferência da concessão e do controle acionário sem licitação”. ADI 2946/DF.

É constitucional a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos, mediante anuência do poder concedente (art. 27 da Lei nº 8.987/95).

Se a lei exigisse a retomada do serviço pelo poder público para só então fazer uma nova licitação, isso seria contrário ao interesse público porque se mostraria muito demorado, além de implicar custos altíssimos. Tudo isso resultaria, no final das contas, em tarifas mais caras para os usuários.

As normas constitucionais que estipulam a obrigatoriedade de licitação na outorga inicial da prestação de serviços públicos a particulares não definem os exatos contornos do dever de licitar (arts. 37, XXI, e 175, caput, da CF/88). Em palavras mais simples: a Constituição exige a licitação, mas permite que o legislador ordinário tenha ampla liberdade para disciplinar como será essa exigência à vista da dinamicidade e da variedade das situações fáticas a serem abrangidas pela respectiva normatização.

Vale ressaltar, por fim, que o ato de transferência da concessão e do controle societário da concessionária, nos termos do art. 27 da Lei nº 8.987/95, não se assemelha, em essência, à subconcessão de serviço público, prevista no art. 26 do mesmo diploma, justificando-se o tratamento legal diferenciado.

STF. Plenário. ADI 2946/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/3/2022 (Info 1046).

No regime de regulação“Price-Cap”,ou de Regulação por Incentivos, o regulador estabelece um valor teto para a tarifa, a qual se ajusta anualmente pela taxa de inflação descontada de um índice de ganho de produtividade pré-definido. O principal objetivo da Regulação por Incentivos é estimular à produtividade, recompensando a empresa regulada se seu desempenho for superior a parâmetros pré-determinados pelo regulador (“benchmarks”).

fonte: Cadernos de Política Tarifária - ANEEL

Lei de Concessões:

 Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

       § 1 Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:                      

       I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

       II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

SUBCONCESSÃO: A subconcessão é permitida de acordo com o contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. A outorga de subconcessão requer a realização de um processo de concorrência. O subconcessionário assume todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites estabelecidos na subconcessão. Em outras palavras, um terceiro assume a totalidade do contrato.

TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO: A transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos requer a anuência do poder público. A falta dessa anuência implica na caducidade da concessão. A caducidade refere-se à extinção da concessão. Para obter a anuência, o pretendente deve atender aos requisitos de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, além de comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. A transferência da concessão e do controle societário não requer licitação.

GABARITO: E

FUNDAMENTO: ART. 27 DA LEI 8.987.1995 + ADI 2946 DO STF

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

Parágrafo único. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo o pretendente deverá:

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e  

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

§ 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:              

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

ADI 2946 (parte final):

(...)

12. Não faz sentido exigir que o ato de transferência do art. 27 da Lei nº 8.987/95 observe os princípios da isonomia e da impessoalidade. A anuência é matéria reservada ao Administrador e pressupõe o atendimento de requisitos bem específicos. A par disso, a operação empresarial sobre a qual incide a anuência é, tipicamente, um negócio jurídico entre particulares e, como tal, é disciplinado pelo direito privado. O concessionário, como agente econômico que é, pode decidir sobre seus parceiros empresariais conforme critérios próprios. Não há, portanto, espaço para aplicação dos princípios da isonomia e da impessoalidade, os quais são típicos da relação verticalizada que possui uma entidade estatal em um dos polos.  13. Pedido julgado improcedente.

O art. 27 da lei 8987/95 determina que “A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.” Com base no disposto o STF decidiu que em havendo anuência do poder público é constitucional a transferência da concessão e do controle acionário sem licitação”.