I – O acesso a justiça está entre as grandes preocupações da...

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Q239315
Direito Civil Parte Geral ,
Ano: 2012 Banca: MPE-SC Órgão: MPE-SC Prova: MPE-SC - 2012 - MPE-SC - Promotor de Justiça - Manhã |
Q239315 Direito Civil
I – O acesso a justiça está entre as grandes preocupações da sociedade contemporânea. Não se limita à simples petição ao Poder Judiciário, mas ao direito de uma pronta e efetiva resposta, em um prazo razoável, além do julgamento imparcial por um juiz ou tribunal, à observância do devido processo legal e às demais garantias processuais e constitucionais.

II – O acesso à Justiça apresenta finalidades básicas no sistema jurídico, pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Citam-se como exemplos duas destas finalidades: a) o sistema deve ser igualmente acessível a todos; b) ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

III – A origem primária do Direito está relacionada diretamente com suas fontes. Estas fontes podem ser: materiais ou formais.

IV – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Neste contexto, a ciência do direito, articulada no modelo teórico hermenêutico apresenta, especialmente, as tarefas de: a) interpretar as normas; b) verificar a existência da lacuna jurídica; c) afastar contradições normativas.

V – A hermenêutica é a arte de interpretar. Contudo, não contém regras bem ordenadas quando da fixação de princípios e critérios para interpretação. Pode-se afirmar que a hermenêutica se esgota no campo da interpretação jurídica, por ser apenas um instrumento para sua realização.
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O examinador explora, na presente questão, o conhecimento do candidato acerca das previsões contidas no Código Civil e no ordenamento jurídico brasileiro. Senão vejamos:

I – O acesso a justiça está entre as grandes preocupações da sociedade contemporânea. Não se limita à simples petição ao Poder Judiciário, mas ao direito de uma pronta e efetiva resposta, em um prazo razoável, além do julgamento imparcial por um juiz ou tribunal, à observância do devido processo legal e às demais garantias processuais e constitucionais. 

No mesmo sentido, leciona o civilista Pedro Manoel Abreu:

O acesso à justiça insere-se dentre as grandes preocupações da sociedade contemporânea. Na verdade, é hoje apontado como o primeiro dentre os direitos humanos. Como direito fundamental, não se limita à simples petição ao Poder Judiciário, mas ao direito de uma pronta e efetiva resposta, em um prazo razoável, além do julgamento imparcial por um juiz ou tribunal, da observância do devido processo legal e das demais garantias processuais e constitucionais. (ABREU, 2008, p. 336).


Assertiva CORRETA.
II – O acesso à Justiça apresenta finalidades básicas no sistema jurídico, pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Citam-se como exemplos duas destas finalidades: a) o sistema deve ser igualmente acessível a todos; b) ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. 

Pautando-se na doutrina:

"A expressão “acesso à Justiça" é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado que, primeiro deve ser realmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 06)" CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.

Assertiva CORRETA.
III – A origem primária do Direito está relacionada diretamente com suas fontes. Estas fontes podem ser: materiais ou formais. 

"Fonte jurídica" seria a origem primária do direito, confundindo-se com o problema da gênese do direito. Trata-se da fonte real ou material do direito, ou seja, dos fatores reais que condicionaram o aparecimento da norma jurídica." SAMPAIO, Nelson de Souza. Fontes do direito-II. Enciclopédia Saraiva do direito, pp. 51 e 53. 

"O jurista deve ater-se tanto às fontes materiais como às formais, preconizando a supressão da distinção, preferindo falar em fonte formal-material, já que toda fonte formal contém, de modo implícito, uma valoração, que só pode ser compreendida como fonte do direito no sentido de fonte material. Além disso, a fonte material ou real aponta a origem do direito, configurando a sua gênese, daí ser fonte de produção, aludindo a fatores éticos, sociológicos, históricos, políticos, etc., que produzem o direito, condicionam o seu desenvolvimento e determinam o conteúdo das normas. A fonte formal lhe dá forma, fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao indicar os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicação a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognição. As fontes formais são os modos de manifestação do direito mediante os quais o jurista conhece e descreve o fenômeno jurídico. O órgão aplicador, por sua vez, também recorre a elas, invocando-as como justificação da sua norma individual." COELHO, Luiz Fernando. Fonte de produção e fonte de cognição. Enciclopédia Saraiva do direito, pp. 39 e 40; FRANÇA, Rubens Limongi. Formas e aplicação do direito positivo, p. 32; TORRÉ, Abelardo. Introducción al derecho, pp. 274-279; MÁYNEZ, Eduardo Garcia. Introducción al estúdio del derecho, p. 51; REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 154. 

Assertiva CORRETA.
IV – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Neste contexto, a ciência do direito, articulada no modelo teórico hermenêutico apresenta, especialmente, as tarefas de: a) interpretar as normas; b) verificar a existência da lacuna jurídica; c) afastar contradições normativas. 

Estabelece o artigo 5° da LINDB: 

Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. 

E ainda, a doutrina acerca do tema:

"A ciência do direito, como atividade interpretativa, surge como uma teoria hermenêutica, por ter dentre outras funções, as de: 

a) interpretação das normas, que compreende múltiplas possibilidades técnicas interpretativas, dando ao intérprete a liberdade jurídica na escolha destas vias, buscando sempre condições para uma decisão possível, baseada em uma interpretação e um sentido preponderante dentre às várias possibilidades interpretativas; b) verificar a existência da lacuna jurídica, identificando a mesma e apontando os instrumentos integradores que possibilitem uma decisão possível mais favorável, com base no direito; c) afastar contradições normativas através da indicação de critérios para solucioná-las.

De acordo com Maria Helena Diniz, "a ciência jurídica exerce funções relevantes, não só para o estudo do direito, mas também para a aplicação jurídica, viabilizando-o como elemento de controle do comportamento humano ao permitir a flexibilidade interpretativa das normas, autorizada pelo art. 5º da Lei de Introdução, e ao propiciar, por suas criações teóricas, a adequação das normas no momento de sua aplicação." Diniz, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 145.

Assim, ao interpretar a norma, o intérprete deve levar em conta o coeficiente axiológico e social nela contido, baseado no momento histórico que está vivendo, já que a norma geral em si deixa em aberto várias possibilidades, deixando esta decisão a um ato de produção normativa, sem esquecer que, ao aplicar a norma ao caso concreto, deve fazê-lo atendendo à sua finalidade social e ao bem comum.

Em relação ao fim social, a mesma autora afirma que: “pode se dizer que não há norma jurídica que não deva sua origem a um fim, um propósito ou um motivo prático, que consistem em produzir, na realidade social, determinados efeitos que são desejados por serem valiosos, justos, convenientes, adequados à subsistência de uma sociedade, oportunos, etc". Diniz, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 171.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior, observa que os fins sociais são do direito, já que a ordem jurídica como um todo, é um conjunto de normas para tornar possível a sociabilidade humana; logo dever-se-á encontrar nas normas o seu fim (telos), que não poderá ser anti-social.

Na prática, o intérprete-aplicador deverá, em cada caso sub judice, verificar se a norma atende à finalidade social, devendo ser interpretada inserida no próprio meio social em que está presente, já que imersa nele e conseqüentemente sob constante simbiose com o mesmo, adaptando-a às necessidades sociais existentes no momento de sua aplicação.

Dessa forma, recebendo continuamente vida e inspiração do meio ambiente, a aplicação da lei seguirá a marcha dos fenômenos sociais, estando apta a produzir a maior soma possível de energia jurídica.

No que tange ao bem comum, sua noção é bastante complexa e composta de inúmeros elementos ou fatores. De qualquer forma, são reconhecidos comumente como elementos do bem comum a liberdade, a paz, a justiça, a utilidade social, a solidariedade ou cooperação, não resultando o bem comum da simples justaposição destes elementos, mas de sua harmonização face à realidade sociológica.

Não há consonância na doutrina sobre a importância atribuída a esses elementos, mas de qualquer forma entende-se que ao aplicar norma, decidindo o fato, é dever de seu intérprete-aplicador estar atento ao fato de que as exigências do bem comum estejam ligadas ao respeito dos direitos individuais garantidos pela Constituição.

Sendo assim, percebe-se que todo o ato interpretativo deve estar baseado na concreção de determinado valor positivo ou objetivo, objetivo este fundado no bem comum, respeitando assim o indivíduo e a coletividade." LICC Comentada, por Fernanda Piva.

Assertiva CORRETA.
V – A hermenêutica é a arte de interpretar. Contudo, não contém regras bem ordenadas quando da fixação de princípios e critérios para interpretação. Pode-se afirmar que a hermenêutica se esgota no campo da interpretação jurídica, por ser apenas um instrumento para sua realização.  

Pela doutrina, se extrai:

"A hermenêutica como método de interpretação é apresentada como ciência. Ela contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que norteiam a interpretação. É a teoria científica da interpretação, sendo um instrumento para a realização do Direito." A aplicação do Direito na perspectiva hermenêutica de Hans-Georg Gadamer, por Fernando José Armando Ribeiro e Bárbara Gonçalves de Araújo Braga, disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/160157/Aplica%C3%A7%C3%A3o_direito_perspectiva_hermeneutica_177.pdf

Assertiva incorreta.
A) Apenas as assertivas I, II, III e IV estão corretas. 

B) Apenas as assertivas II, III e IV estão corretas. 

C) Apenas as assertivas I, III e V estão corretas. 

D) Apenas as assertivas I, II e IV estão corretas. 

E) Todas as assertivas estão corretas. 

Gabarito do Professor: A

Bibliografia: 

ABREU, Pedro Manoel. O processo jurisdicional como um locus da democracia da democracia participativa e da cidadania inclusiva. 2008. 544 f. Tese (Doutorado em Direito) – Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Federal de Santa Catarina: Florianópolis, 2008. 

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.  

COELHO, Luiz Fernando. Fonte de produção e fonte de cognição. Enciclopédia Saraiva do direito, pp. 39 e 40; FRANÇA, Rubens Limongi. Formas e aplicação do direito positivo, p. 32; TORRÉ, Abelardo. Introducción al derecho, pp. 274-279; MÁYNEZ, Eduardo Garcia. Introducción al estúdio del derecho, p. 51; REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 154. 

DINIZ, Maria Helena. Ob. cit., p.68; Ferrara. Trattato, cit., p. 189-91; Batalha, Wilson de S. Campos Batalha. Lei de Introdução ao Código Civil, São Paulo: Max Limonad, v.1 

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, São Paulo: Atlas, p.265.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil; parte geral. São Paulo: Saraiva, 1967, v.1, p.43; Bevilácqua, Clóvis. Teoria geral do direito, 4.ed. Ministério da Justiça, 1942, p.59.

SAMPAIO, Nelson de Souza. Fontes do direito-II. Enciclopédia Saraiva do direito, pp. 51 e 53. 

A aplicação do Direito na perspectiva hermenêutica de Hans-Georg Gadamer, por Fernando José Armando Ribeiro e Bárbara Gonçalves de Araújo Braga, disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/160157/Aplica%C3%A7%C3%A3o_direito_perspectiva_hermeneutica_177.pdf


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O que a banca quis dizer com "origem primária do Direito" ?
Qual seria a origem secundária?
Fontes do Direito
 
 
Fontes Formais, direitas ou Imediatas
 		 - Fonte primária: lei e súmula vinculante
 
- Fonte secundária (art. 4º LICC)
a)    Analogia
b)    Costumes
c)    Princípios gerais de direito
 
Fontes não formais, indiretas ou mediatas
 
 		  
a)  Doutrina
b)  Jurisprudência
c)  Equidade: sistema de cláusulas gerais do CC/02
A Hermenêutica jurídica não se confunde interpretação, pois a hermenêutica é a ciência e a arte de interpretação da linguagem jurídica, por meio de postulados e estabelecendo premissas de interpretação.  (Comentários do Prof. Alex F. Demo)

Fontes Materiais

De acordo com Dimitri Dimoulis, fontes materiais são os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos válidos, sendo assim, todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade. Nesse sentido, por fonte material indicam-se as razões últimas da existência de determinadas normas jurídicas ou mesmo do próprio direito, sendo a busca de tais causas mais filosófica do que jurídica. A idéia de fonte material liga-se às razões últimas, motivos lógicos ou morais, que guiaram o legislador, condições lógicas e éticas do fenômeno jurídico que constituem objeto da sociologia jurídica.

Por esta razão, Dimitri Dimoulis argumenta que a identificação de fontes materiais é controvertida, em função do conflito que existe entre as teorias funcionalistas e as teorias do conflito social. As teorias funcionalistas consideram o direito como expressão dos interesses das sociedades e as teorias do conflito social analisam o direito como resultado da contínua luta entre interesses opostos. Por esta razão, o estudo de fontes materiais do direito, na visão do autor, é objeto da sociologia do direito.

De forma mais ampla, na linha argumentativa de Vitor Kümpel é possível afirmar que as fontes materiais do direito são todos os fatores que condicionam a formação das normas jurídicas, ou seja, que implicam o conteúdo das fontes formais, sendo todas as razões humanas que estabeleceram a feitura de uma lei específica, de um determinado costume ou de um princípio geral de direito, como razões econômicas, sociológicas, políticas etc. que influenciaram a criação de uma fonte forma. Este argumento demonstra que os fatores sociais influenciam a ordem jurídica, aspectos importantes, mas menos fundamentais para a ciência do direito do que aqueles que digam respeito ao processo de produção de normas jurídicas.

Fonte: Wikepedia

Fontes Formais

Diferente do sentido de fontes materiais, as fontes formais do direito servem para identificar o modo como o direito se articula com os seus destinatários, ou seja, como o direito manifesta-se. Segundo Dimitri Dimoulis[10], o termo fontes formais indica os lugares nos quais se encontram os dispositivos jurídicos e onde os destinatários das normas devem pesquisar sempre que desejam tomar conhecimento de uma norma em vigor, pois, conforme estabelece o art. 3º da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro brasileiro, ninguém pode esquivar-se da aplicação da norma alegando sua falta de conhecimento.

Cada tipo de ordenamento jurídico possui fontes formais distintas, variando de acordo com a característica do sistema jurídico de cada sociedade. As fontes formais podem ser objeto de inúmeras classificações. Como preceitua Vitor Kümpel[11], podem ser classificadas quanto à sua natureza, quanto ao órgão produtor e quanto ao grau de importância.



Fontes formais estatais e não-estatais

As fontes formais podem ainda ser classificadas como estatais e não estatais. Aquelas, como o próprio nome aponta vêm por determinação e poder do Estado, como as leis em geral, a jurisprudência e os princípios gerais de direito. As não-estatais, por sua vez, têm sua origem do particular, ou seja, os costumes e a doutrina.

[editar]Fontes formais principais e acessórias

Fontes principais são caracterizadas como lei em sentido geral e amplo, ou seja, não deixando espaço para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte. A lei é a expressão máxima do direito.

Somente em casos de expressa omissão legal é que o juiz poderá decidir com base nas fontes acessórias, quais seja, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais de direito.

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