Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. ...
A respeito das Obrigações, de acordo com o Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/02, na redação vigente), pode-se dizer que:
I. Se a prestação se tornar impossível em momento posterior à constituição do vínculo obrigacional, mas antes da tradição ou pendente condição suspensiva, e para tanto tendo concorrido com culpa o devedor, este se torna responsável tão somente pelo ressarcimento do equivalente perdido.
II. No caso de pagamento indevido de obrigação de fazer (seja pelo desempenho desta, seja para eximir-se da obrigação de não fazer), não se pode exigir daquele que recebeu a prestação qualquer tipo de indenização.
III. No caso da obrigação de fazer, quando a prestação respectiva for fungível, havendo resistência do devedor em cumpri-la, seja por recusa, seja por mora, o credor poderá mandar executá-la, à custa do devedor, podendo ainda ajuizar contra ele ação de indenização por perdas e danos decorrentes do inadimplemento.
IV. As perdas e danos incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato da inexecução da obrigação.
V. A cláusula penal ou pena convencional é um pacto acessório à obrigação principal, no qual se estipula a obrigação de pagar pena ou multa, para o caso de uma das partes se furtar ao cumprimento da obrigação principal.
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Gabarito comentado
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I - A assertiva está incorreta nos termos do art. 234:
"Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos".
II - Outra afirmativa incorreta, conforme art. 881:
"Art. 881. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido".
III - Em relação às obrigações de fazer FUNGÍVEIS, ou seja, que podem ser executadas por outra pessoa, prevê-se que:
"Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido".
Portanto, a assertiva está correta.
IV - Conforme art. 402:
"Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".
Nesse casso, o que efetivamente foi perdido são os danos emergentes (prejuízo efetivo), e o que razoavelmente deixou-se de ganhar são os lucros cessantes, logo, a assertiva está correta.
V - Em relação à cláusula penal, temos que:
"A cláusula penal pode ser conceituada como sendo a penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido. Pela sua previsão no Código Civil, sua concepção está relacionada e é estudada como tema condizente ao inadimplemento obrigacional, entre os arts. 408 a 416" (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2016, p. 472).
No mesmo sentido, Elpídio Donizetti e Felipe Quintella, citando Caio Mário da Silva Pereira (Curso Didático de Direito Civil. 2018, p. 358):
"Ao se celebrar um negócio jurídico, é possível pactuar-se a chamada cláusula penal, que tem natureza de uma 'obrigação acessória condicional de dar' cuja prestação é a 'entrega de uma quantia em dinheiro', ou, ainda de 'outra coisa ajustada', a qual se torna exigível se houver inexecução (...)".
Portanto, verifica-se que a afirmativa está correta.
Estão corretas, então, as afirmativas "III", "IV" e "V".
Gabarito do professor: alternativa "D".
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Comentários
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ITEM I: art. 239 do CC "responderá pelo equivalente, mais perdas e danos".
ITEM II: art. 881 do CC
IV - Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Letra D.
No que toca ao item V, apenas a fim de complementar as explicações acima. A cláusula penal pode incidir no caso de descumprimento de obrigação ACESSÓRIA (ex: pagamento realizado fora do prazo; em local indevido) e não somente no caso de descumprimento de obrigação principal.
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