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Q352091 Direito Tributário
        João, com mais de dezoito anos de idade, e seu irmão Pedro, com dezessete anos de idade, ambos residentes no Distrito Federal, em endereço conhecido, constituíram, neste local, um negócio informal e passaram a vender roupas, sem informar esse fato ao fisco, deixando de constar no cadastro fiscal. Após fiscalização, a administração tributária descobriu que a prática da atividade comercial durava mais de dois anos, sem nunca ter sido recolhido nenhum tributo. O fisco lavrou o correspondente auto de infração contra João e Pedro, para cobrar o tributo suprimido.

Ainda com referência à situação hipotética descrita, julgue os itens a seguir, acerca de ilícito tributário e de crimes contra a ordem tributária.

Para a caracterização de qualquer crime tributário previsto na Lei n.º 8.137/1990, é necessário que haja o anterior término de processo administrativo fiscal.
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Conforme enunciado da SV 24, exige-se o lançamento definitivo do tributo. O erro da questão está no apontamento da exigência do findar no processo administrativo fiscal, fato que, por si só, não enseja a caracterização do crime. Somente o lançamento definitivo serve para tipificar  as condutas suprimir ou reduzir tributo, omitir informação ou prestar declaração falsa, fraudar a fiscalização tributária, falsificar ou alterar nota fiscal. SV 24 " Não tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do  tributo."

Pessoal,

muito tênue a pegadinha dessa questão... vejamos a explicação do LFG: 


"Questionamento:Qual é a natureza jurídica dessa decisão final do procedimento administrativode lançamento?

1ª C) Essa decisão final do procedimentoadministrativo é uma questão prejudicial heterogênea, ou seja, uma questão queprovocaria o início da prescrição do processo e da prescrição. Minoritária.

2ª C) Essa decisão final de procedimentoadministrativo seria uma elementar dos crimes materiais contra a ordemtributária. Minoritária.


3ª C) Essa decisão final do processoadministrativo é uma condição objetiva de punibilidade. Ocorre apenas quantoaos crimes materiais contra a ordem tributária. No crime de natureza formal,não preciso de resultado, assim não preciso aguardar o julgamento do processoadministrativo. Majoritária"


Logo, o erro da questão está em falar QUALQUER CRIME... apenas os crimes materiais contra a ordem tributária preciso aguardar o julgamento do processo administrativo... o lançamento é necessário em qualquer dos crimes (formais ou materiais)! 

Além disso, há casos em que há constituição do crédito tributário por lançamento, sem prévio processo administrativo:

Informativo 531 STJ - A ausência de prévio processo administrativo não enseja a nulidade da CDA nos casos de tributos sujeitos a lançamento de ofício (STJ AgR-AREsp 370295).

"O crime previsto no inciso V do art. 1º da Lei 8.137/1990 (...) prescinde do processo administrativo-fiscal e a instauração

deste não afasta a possibilidade de imediata persecução criminal." (HC 96.200, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 4-5-2010, Primeira Turma, DJEde 28-5-2010.)


Não entendi o porque do erro da assertiva, encontrei jurisprudencias nesse sentido. 

Inviabilidade de instauração da persecução penal antes da constituição definitiva do crédito tributário 
"Ementa: (...) 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade do exaurimento da via administrativa para a validade da ação penal, instaurada para apurar infração aos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/1990. Precedentes: HC 81.611, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence (Plenário); HC 84.423, da minha relatoria (Primeira Turma). Jurisprudência que, de tão pacífica, deu origem à Súmula Vinculante 24 (...). 2. A denúncia ministerial pública foi ajuizada antes do encerramento do procedimento administrativo fiscal. A configurar ausência de justa causa para a ação penal. Vício processual que não é passível de convalidação. 3. Ordem concedida para trancar a ação penal."
HC 100.333 (DJe 19.10.2011) - Relator Ministro Ayres Britto - Segunda Turma.

"Em princípio, atesto que a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia condição objetiva de punibilidade. Em outras palavras, não se pode afirmar a existência, nem tampouco fixar o montante da obrigação tributária até que haja o efeito preclusivo da decisão final administrativa.

Vale ressaltar que, a partir do precedente firmado no HC 81.611/DF, firmou-se nesta Corte jurisprudência no sentido de que o crime contra a ordem tributária (art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo. É que, em razão da pendência de recurso administrativo perante as autoridades fazendárias, não se pode falar de crime.

 Uma vez que essa atividade persecutória funda-se tão somente na existência de suposto débito tributário, não é legítimo ao Estado instaurar processo penal cujo objeto coincida com o de apuração tributária que ainda não foi finalizada na esfera administrativa."

HC 102.477 (DJe 10.8.2011) - Relator Ministro Gilmar Mendes - Segunda Turma.

"Com efeito, revela-se juridicamente inviável a instauração de persecução penal, mesmo na fase investigatória, enquanto não se concluir, perante órgão competente da administração tributária, o procedimento fiscal tendente a constituir, de modo definitivo, o crédito tributário.

Enquanto tal não ocorrer, como sucedeu neste caso, estar-se-á diante de comportamento desvestido de tipicidade penal (RTJ 195/114), a evidenciar, portanto, a impossibilidade jurídica de se adotar, validamente, contra o (suposto) devedor, qualquer ato de persecução penal, seja na fase pré-processual (inquérito policial), seja na fase processual ("persecutio criminis in judicio"), pois - como se sabe - comportamentos atípicos (como na espécie) não justificam, por razões óbvias, a utilização, pelo Estado, de medidas de repressão criminal."

Rcl 10.644 MC (DJe 19.4.2011) - Relator Ministro Celso de Mello - Decisão Monocrática.

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