A destituição do poder familiar

a) A destituição do poder familiar independe da prévia colocação da criança ou do adolescente em família substituta. Pode-se ingressar com a referida ação e, após definida a situação da criança ou do adolescente, colocá-lo sob guarda, tutela ou adoção, mesmo porque, nas duas últimas modalidades, há necessidade da prévia decretação da perda (e no caso da tutela, pode ocorrer a suspensão) do poder familiar. Por outro lado, a destituição do poder familiar facilita a colocação da criança em adoção.

b) A destituição do poder familiar não impede que os pais destituídos, no futuro, venham a requerer a restituição do poder familiar, uma vez cessado o problema que deu causa à ação e desde que a criança não esteja sob adoção. Quanto a esta questão, vale registrar que “nem toda forma de perda do pátrio poder acarreta sua extinção. Somente aquelas definitivas, com, v.g., decorrentes do casamento, da morte, da colação de grau ou da adoção. Daí decorre a conclusão de que a extinção sequer exige declaração judicial, operando-se no momento em que incide a causa” (JTJ 233/105). Assim, nas hipóteses em que a destituição do poder familiar configura apenas cessação do direito, pode ocorrer a sua retomada.[3]

c) o direito dos pais em ter os filhos em sua guarda e companhia não é absoluto e resulta do correto exercício do poder familiar.

 d) a condição econômica dos pais não pode ser o fator determinante da perda ou suspensão do poder familiar (ECA., 23).

 O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao traçar o rito processual para o processo de suspensão e perda do pátrio poder, estabeleceu no artigo 155, a questão da legitimidade ativa, prevendo:

Art. 155. O procedimento para a perda ou suspensão do pátrio poder terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

Salvo melhor juízo, entendo ser sempre necessária a perda do poder familiar dos pais biológicos no caso de adoção, cujo pedido deve ser expresso na ação de adoção. A adoção implica necessariamente a perda do poder familiar dos pais biológicos, a fim de poder ser criado um novo vínculo de paternidade/maternidade entre pais-adotantes e filho-adotado.

ECA:

Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.

Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

Código Civil:

Art. 1.734. As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Parece que, pelo texto da lei, a alternativa correta seria a letra B:

Código Civil

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

[...]

IV - pela adoção;

Nem o Código Civil, nem o artigo 45 ECA leva a entender que o consentimento dos pais impede a perda do poder familiar. Parece que o ECA pressupõe até o contrário no artigo 47, ao prescrever que várias medidas que visam cancelar o registro anterior (dos pais anterior), não constar qualquer referência à condição de adotado e, ainda, arquivar a sentença de adoção. Como os pais anteriores poderiam exercer pátrio poder depois de cancelados todas as referências dos pais anteriores?

A despeito da letra B, prevê o ECA

Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos. ("Caput" do artigo com redação dada pela Lei nº 12.010, de 3/8/2009)

Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda. (Expressão "pátrio poder" alterada pelo art. 3º da Lei nº 12.010, de 3/8/2009)