Na literatura jurídico-criminal não rara é a referência à L...

Caros alunos, vamos explorar um assunto bastante presente em provas discursivas: os mandados de criminalização. A Constituição Federal, inspirada em modelos europeus, estabelece a obrigatoriedade de criminalizar condutas que atentem contra certos bens ou interesses. Isso significa que o legislador não tem apenas a opção, mas a obrigação de criar leis para proteger determinados bens.

O jurista Cleber Masson esclarece que os mandados de criminalização são diretrizes que indicam temas obrigatórios para o legislador ordinário, exigindo proteção adequada e, na medida do possível, completa desses bens ou interesses.

Por exemplo, na Constituição Federal temos:

• Artigo 5º, XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
• XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão;
• XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os crimes hediondos;
• XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Observem que a Constituição explicita os casos em que há necessidade de criminalização para a proteção de um bem ou interesse. Tais casos são conhecidos como mandados de criminalização expressos.

Além disso, existem os mandados de criminalização implícitos, que são aqueles não escritos de maneira direta na Constituição, mas entendidos como necessários pelo legislador para a proteção de bens e interesses amplamente defendidos pela Constituição, como no combate à corrupção.

Continuem estudando e se aprofundando nesses conceitos!

Com base no que foi discutido, a alternativa correta e que representa o gabarito é a letra D, em que se afirma que o legislador deve respeitar limites ao configurar as normas penais, considerando a necessidade de proteção e a proporcionalidade em relação à importância do bem jurídico e à intensidade da ameaça.

Os "mandados constitucionais de criminalização" diz que a Constituição Federal não pode criar crime ou cominar pena, mas pode fixar alguns patamares, abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir. Exemplos: Artigo 5º, incisos XLI, XLII e XLII da CF/88: 

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

A vedação da proteção insuficiente ou deficiente é uma faceta do princípio da proporcionalidade, trata-se de uma visão garantista, encarada sobre seu aspecto negativo visa proibir a incidência do Direito Penal e Processual Penal de forma arbitrária, mas não neutralizar a força dos mesmos.

 

O principio da proteção deficiente, até pouco tempo desconhecida na literatura jurídica brasileira,  tomou projeção quando citada na ADI 4530, impetrada pelo PGR, contra a Lei 12.009/09, que regula a profissão de motoboy e mototaxi.
Este princípio é mais voltado para o legislativo, quando da elaboração das leis, tendo víes penal ou não, como no caso proposto pelo PGR, onde este pede que seja julgado a inconstitucionalidade da lei, na parte em que se refere a regulamentação da profissão de mototaxi, baseado no principio da proteção deficiente, pois o Estado estaria protegendo de forma deficiente a vida dos usuário de mototaxi, por entender que este é um meio de transporte de alto risco para seus usúarios, não devendo o Estado regulamentar a citada profissão, por ser desproposrcional a vantagem auferida pela sociedade, com relação ao risco enfrentado com seu uso.
Porém, esse principio possui também um víes penal, com direção ao legislativo, para que este deva fazer um sopesamento entre o bem júridico violado e a intesidade da ameaça, para saber se o Estado fez pouco para proteger o direito ameaçado.
Para ajudar na compreensão, segue trecho da peça inicial ajuizada pelo PGR, na ADI 4530
"Cabe aqui invocar, também, o princípio da vedação à proteção deficiente de bens jurídicos constitucionalemnte tutelados, que representa uma das facetas do príncipio da proporcionaliodade. Diante do reconhecimento de que o Estado tem o dever de agir na proteção de bens jurídicos de índule constitucional, a doutrina vem assentando que a violação à proporcionalidade não ocorre apenas quando há excesso na ação estatal, mas também quando ela se aprensenta manifestamente deficiente.
A violação à proporcionalidade, na sua faceta de proibição á proteção insuficiente, materializa-se, no caso, pela regulamentação ineficaz, ou ao menos insuficiente, da prestação de uma serviço de altíssimo risco a saúde, e até a própria vida, de seus usuários."

Alguém pode, por gentileza, apontal qual o erro da alternativa B?

Os mandados constitucionais de criminalização ou penalização são as exigências dirigidas ao legislador ordinário com o objetivo de obrigá-lo a definir como crime as condutas que atentem contra determinados bens jurídicos, valendo-se da proporcionalidade entre o fim perseguido pela Constituição Federal e o meio a ser utilizado pelo legislador.

Podem ser expressos(Ex.: Racismo, Tortura, Tráfico Ilícito de Entorpecentes etc) ou implícitos(Ex.: Corrupção Eleitoral).

Analisando as assertivas, verifica-se que a letra A é incorreta, pois os mandados de criminalização não têm como objetivo "dar albergue constitucional às normas com projeção incriminadora", mas sim, buscam a proteção de certos bens jurídicos, promovendo a definição de condutas atentatórias a esses bens como crimes.
A letra B também está incorreta, pois a proibição deficiente ou insuficiente decorre da proporcionalidade que delimita a atuação do legislador ordinário, proibindo, por um lado, o excesso e, por outro, a proteção insuficiente. Em outras palavras, o legislador deve atentar para os mandamentos inseridos no texto constitucional, evitando ser excessivo no rigor e também mais brando do que o mínimo necessário para a proteção do bem a ser tutelado.
A letra "C" está igualmente incorreta, pois, agindo o legislador ordinário de modo insuficiente, as consequências são evidentes porque o bem jurídico visado pela Constituição estaria desamparado da proteção necessária.
Outra alternativa incorreta é a letra "E", pois os mandados de criminalização não exigem do legislador ordinário a proteção de bem jurídico por meio de "limitações legislativas a direitos individuais".

Alternativa correta: letra "D".

O princípio da proibição de proteção deficiente cria um dever de proteção, e emana diretamente do princípio da proporcionalidade, que estaria sendo invocado para evitar a tutela penal insuficiente. Portanto, não é autônomo. Essa é a casca de banana da errativa B.