Em ação direta de inconstitucionalidade por omissão proposta...

A questão exige conhecimento acerca da temática relacionada ao controle de constitucionalidade, em especial no que diz respeito à ADO 26, que trata do tema Homofobia e omissão legislativa, julgada pelo plenário do STF e compartilhada no informativo 944. Analisemos as assertivas:

Assertiva I: está correta. Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, julgou procedentes os pedidos formulados em ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e em mandado de injunção (MI) para reconhecer a mora do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia. Determinou, também, até que seja colmatada essa lacuna legislativa, a aplicação da Lei 7.716/1989 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) às condutas de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, com efeitos prospectivos e mediante subsunção.

Assertiva II: está incorreta. Não restou estabelecido que a pena seria definhada pelo Supremo Tribunal Federal. Na ADO, o colegiado, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”).

Assertiva II: está incorreta. Não houve condenação do Estado brasileiro.

Portanto, somente a assertiva I está correta.

Gabarito do professor: letra c.

TRECHOS RELEVANTES DA EMENTA DA ADO 26 - STF:

I - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – EXPOSIÇÃO E SUJEIÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS, TRANSGÊNEROS E DEMAIS INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ A GRAVES OFENSAS AOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM DECORRÊNCIA DE SUPERAÇÃO IRRAZOÁVEL DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À IMPLEMENTAÇÃO DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO INSTITUÍDOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, art. 5º, incisos XLI e XLII) – A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO – A SITUAÇÃO DE INÉRCIA DO ESTADO EM RELAÇÃO À EDIÇÃO DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS NECESSÁRIOS À PUNIÇÃO DOS ATOS DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA VÍTIMA – A QUESTÃO DA “IDEOLOGIA DE GÊNERO” – SOLUÇÕES POSSÍVEIS PARA A COLMATAÇÃO DO ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL : ( A ) CIENTIFICAÇÃO AO CONGRESSO NACIONAL QUANTO AO SEU ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL

II - "IMPOSSIBILIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, MEDIANTE PROVIMENTO JURISDICIONAL, TIPIFICAR DELITOS E COMINAR SANÇÕES DE DIREITO PENAL, EIS QUE REFERIDOS TEMAS SUBMETEM-SE À CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF, art. 5º, inciso XXXIX)"

III - Os Ministros não conheceram do pedido de indenização, por entenderem que a via era inadequada para tanto: "INVIABILIDADE DA FORMULAÇÃO, EM SEDE DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, DE PEDIDO DE ÍNDOLE CONDENATÓRIA FUNDADO EM ALEGADA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, EIS QUE, EM AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PERFIL OBJETIVO , NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS OU INTERESSES SUBJETIVOS"

Caro Lujis,

Apenas uma correção, trata-se da ADO 26 e não da ADC 26.

ADC 26 diz respeito a constitucionalidade de Lei que permite a terceirização, inclusive de atividade fim, de concessionárias de energia elétrica.

Quanto à ADO (STF. Plenário. ADO 26/DF - Info 944):

O STF, também por maioria, julgou a ADO procedente, com eficácia geral e efeito vinculante, para:

a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT;

b) declarar, em consequência, a existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União;

c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se refere o art. 103, § 2º, da Constituição c/c o art. 12-H, caput, da Lei nº 9.868/99:

d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, por dois motivos:

d.1) porque as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;

d.2) porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão;

 e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea “d” somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento.

Esse exercício de interpretação não significa legislar (não se está usurpando a competência do CN)

Para o Ministro (Celso de Mello), essa postura adotada no caso da greve – que não se limita a cientificar o Congresso da mora, fornecendo, desde logo, uma solução jurídica para o caso – é um procedimento hermenêutico realizado pelo Poder Judiciário para extrair a necessária interpretação dos diversos diplomas legais. Segundo o Ministro, isso não se confunde com o processo de elaboração legislativa [...] Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A Lei nº 7.716/89 pode ser aplicada para punir as condutas homofóbicas e transfóbicas. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <>. Acesso em: 12/10/2021

Complementando:

O estado poderá ser responsabilizado civilmente quando comprovada a mora legislativa desproporcional. Neste caso, há duas situações que podem surgir.

a) Prazo para edição do ato normativo estabelecido na Constituição;

b) Reconhecimento da mora legislativa pelo Poder Judiciário

GABARITO "C"

ADO nº 26-DF

Os Ministros Lewandowski e Toffoli questionaram se seria possível o Poder Judiciário estabelecer a criminalização de determinada conduta, especialmente diante da regra contida no art. 5.º, XXXIX, da CF/88, que consagra o princípio da estrita reserva legal (cf. item 14.10.28.2). Em outras palavras e abrindo o questionamento: poderia o Poder Judiciário ter criminalizado uma determinada conduta, invadindo a atribuição específica do Poder Legislativo?

Em um primeiro momento, entendemos que não, mesmo que se esteja diante de interpretação conforme à Constituição. Pensamos que o Supremo “legislou”, e, nesse sentido, por mais que tenhamos a expectativa de um STF mais ativo no controle das omissões normativas, essa atuação positiva em matéria penal, definindo condutas criminosas, mostra-se muito delicada. (Estamos avaliando, contudo, diante do importante comando constitucional estabelecido nos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5.º, até que ponto se poderia tolerar a inércia parlamentar. Qual seria o limite dessa omissão inconstitucional?)

Fonte: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 25. ed. São Paulo, Saraiva Educação, 2021