Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ...

A questão versa sobre os crimes previstos na Lei nº 11.343/2006 – Lei de Drogas.

Vamos ao exame de cada uma das proposições, objetivando apontar a que está correta.

A) Correta. A assertiva conjuga o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, no periódico denominado Jurisprudência em Teses, edição 131, em três dos seus enunciados. O enunciado nº 23 orienta: “É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa". O enunciado nº 25 orienta: “Diante da ausência de parâmetros legais, é possível que a fração de redução da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2206, seja modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito". O enunciado nº 24 orienta: “A condição de 'mula' do tráfico, por si só, não afasta a possibilidade de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a figura de transportador da droga não induz, automaticamente, à conclusão de que o agente integre, de forma estável e permanente".

B) Incorreta. A primeira parte da assertiva está correta e em conformidade com o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça, no periódico denominado Jurisprudência em Teses, edição 131, enunciado nº 37, que orienta: “Para a incidência das majorantes previstas no art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras, sendo suficiente, respectivamente, a prova de destinação internacional das drogas ou a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual". A segunda parte da assertiva, porém, está incorreta, pois em desacordo com o enunciado nº 43 do mesmo periódico, que orienta: “A aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento".

C) Incorreta. A primeira parte da assertiva está correta e em conformidade com o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça, no periódico denominado Jurisprudência em Teses, edição 131, enunciado nº 7, que orienta: “As contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostrando-se, portanto, desproporcional que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurem reincidência, uma vez que não são puníveis com pena privativa de liberdade". A segunda parte da assertiva, porém, está incorreta, pois em desacordo com o enunciado nº 10 do mesmo periódico antes mencionado, como se observa: “A posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e quando cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal – LEP (Lei n. 7.210/1984)".

D) Incorreta. A primeira parte da assertiva está incorreta, pois em desacordo com a posição do Superior Tribunal de Justiça, contida no periódico denominado Jurisprudência em Teses, edição 131, enunciado nº 7, que orienta: “O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VII, da Lei n. 11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação". A segunda parte da assertiva também está incorreta, pois em desacordo com o enunciado nº 18 do mesmo periódico antes mencionado, como se constata: “É possível a aplicação do princípio da consunção entre os crimes previstos no § 1º do art. 33 e/ou no art. 34 pelo tipificado no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, desde que não caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta".

E) Incorreta. A primeira parte da assertiva está incorreta, pois em desacordo com a posição do Superior Tribunal de Justiça, contida no periódico denominado Jurisprudência em Teses, edição 131, enunciado nº 36, que orienta: “Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente". A segunda parte da assertiva está correta, pois em conformidade com a orientação contida no enunciado nº 45 do mesmo periódico antes mencionado, como se observa: “A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob pena de caracterizar o bis in idem".

Gabarito do Professor: Letra A

GABARITO LETRA A.

Jurisprudências em tese. STJ, ed. 60 (tráfico de drogas).

Tese 3: A condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 por estar evidenciada dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa.

Tese 5: É possível que a causa de diminuição estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 seja fixada em patamar diverso do máximo de 2/3, em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida.

Entendimento jurisprudencial

É possível aplicar o § 4º do art. 33 da LD às “mulas”.

O fato de o agente transportar droga, por si só, não é suficiente para afirmar que ele integre a organização criminosa.

A simples condição de “mula” não induz automaticamente à conclusão de que o agente integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento estável e permanente com o grupo criminoso.

Portanto, a exclusão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos que comprovem que a “mula” integra a organização criminosa.

STF. 1ª Turma. HC 124107, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 04/11/2014.

STF. 2ª Turma. HC 131795, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 03/05/2016.

STJ. 5ª Turma. HC 387.077-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 6/4/2017 (Info 602).

STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1052075/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/06/2017.

A - CORRETA. Juris em tese STJ: É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa.

A simples condição de "mula" não induz automaticamente à conclusão de que o agente integre organização criminosa, sendo imprescindível prova inequívoca do seu envolvimento estável e permanente com o grupo criminoso. Assim, é possível aplicar o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 às "mulas" (STF e STJ).

B - INCORRETA. Juris em tese STJ: A aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento.

C - ERRADA. A condenação anterior pelo art. 28 da Lei 11.343/06 não configura reincidência. Se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, seria desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que o crime não prevê pena privativa de liberdade (STJ).

Juris em tese STJ: A posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e quando cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal.

D - ERRADA. Se o agente financia ou custeia o tráfico, mas não pratica nenhum verbo do art. 33, responde apenas pelo art. 36 da Lei de Drogas. Se o agente, além de financiar ou custear o tráfico, também pratica algum verbo do art. 33, responderá apenas pelo art. 33 c/c art. 40, VII, da Lei, afastando-se o art. 36 (STJ).

E - ERRADA. Juris em tese STJ: Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 da Lei n.11.343/2006 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.

O juiz pode utilizar a natureza e quantidade de drogas para aumentar a pena-base e também para afastar o benefício do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, desde que aliadas a outras circunstâncias do delito que evidenciem a dedicação à atividade criminosa (5ª Turma do STJ).

Obs.: STF e 6ª Turma do STJ têm posicionamento diverso. Não é possível utilizar a quantidade e natureza da droga para aumentar a pena-base e depois afastar o benefício do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

A Primeira parte: a condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição de pena, privilégio do 33, §4 da 11343, por estar evidenciada a dedicação para o crime. (Informativo 517 STJ)

Segunda Parte: se for condenado só pelo trafico é possível a causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, §4, da lei 11343 seja fixado em patamar diverso do máximo de 2/3, em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida.

Por fim: Requisitos para aplicar a minorante do §4: primário, bons antecedentes, não integrar organização criminosa ou se dedicar a atividade criminosa e o informativo 766 STF e 612 STJ: é possível aplicar o privilégio as “mulas” pois essa condição por si só não induz automaticamente a conclusão que se integre organização criminosa, sendo imprescindível para tanto a prova inequívoca do seu envolvimento estável e permanente com o grupo criminoso, para excluir a causa de diminuição tem que ser baseado em fatos concretos que comprovem que a mula integre organização criminosa

B Para a incidência do 40, V basta a demonstração inequívoca da intenção de transposição de fronteiras, mesmo que não chegue a ocorrer. Mas a incidência de mais de uma causa de aumento (40) não implica automática majoração da pena a cima do mínimo (2/3) na terceira fase, sua exasperação exige fundamentação concreta.

C As contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostrando-se, portanto, desproporcional que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurem reincidência, uma vez que não são puníveis com pena privativa de liberdade. Porém, a a posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e quando cometido no interior de estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do artigo 52, LEP

D O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei n. 11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação. Segunda parte da questão está certa: pode ser aplicado o princípio da consunção entre o tráfico (33) e maquinários (34) se não existirem contextos autônomos, porém se forem em diferentes contextos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta não há que se falar em consunção e sim em concurso de crime.

E Informativo 576 STJ: não acarreta bis in idem a incidência simultânea as majorantes previstas no 40 aos crimes de tráfico de drogas e associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente. 

GABARITO - A

A) 1º Um dos requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado é o de que o agente não integre organização criminosa nem se dedique a atividade criminosa.

2º A condição de " Mula" não afasta a privilegiadora.

"  "é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa".

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B)

CUIDADO!

Tráfico intermunicipal > Não majora a pena;

Tráfico interestadual > Majora a pena e independe do cruzamento das fronteiras;

Tráfico Internacional > Majora a pena e independe do cruzamento das fronteiras;

Tráfico majorado ( Internacional ou Interestadual ) + Privilegiado = É possível a coexistência.

Tráfico em transporte público > Precisa da efetiva venda. Sem isso, não majora;

Tráfico em frente à escola em horário que não tem aula e não há pessoas pelo local = Não majora.

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C) Realmente, condenações anteriores no 28 não geram reincidência, contudo, A posse de droga dentro do presídio, ainda que para uso próprio, configura falta disciplinar de natureza grave. 

OBS:

Informativo: 659 do STJ – Direito Penal

Resumo: Não é necessário que a droga passe por dentro do presídio para que incida a majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

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D) "O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei n. 11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação."

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E) Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.

ASSERTIVA A: CORRETA

• È inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa". Com esse entendimento, a Sexta Turma rejeitou o pedido da defesa para que um réu fosse enquadrado em tráfico privilegiado, após ter sido condenado simultaneamente pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (AgRg no ).

• Diante da ausência de parâmetros legais, é possível que a fração de redução da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja modulada, em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito.

• A condição de "mula" do tráfico, por si só, não afasta a possibilidade de aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a figura de transportador de droga não induz, automaticamente, à conclusão de que o agente integre, de forma estável e permanente, organização criminosa.

TESES EXTRAÍDAS DO JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ. EDIÇÃO N. 131.

ASSERTIVA B: ERRADA

• SÚMULA 587 - STJ: Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.

• A majoração da pena acima do mínimo legal, na terceira fase da dosimetria, requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo. 3. In casu, inexistente manifesta ilegalidade, visto que o critério para a exasperação da pena não é a quantidade de causas de aumento incidentes na espécie, mas a maior reprovabilidade revelada nas circunstâncias. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 329.562/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 07/10/2015)

ASSERTIVA C: ERRADA  

• As contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostrando-se, portanto, desproporcional que condenações, anteriores pelo delito do art. 28 da Lei 11.343/06 configurem reincidência, uma vez que não são puníveis com pena privativa de liberdade.

• A 5ª Turma do STJ, em sede de HC (HC 540.770/DF), no ano de 2019, firmou o entendimento de a posse de droga no interior de estabelecimento prisional, ainda que para uso próprio, configura falta disciplinar de natureza grave, nos moldes do art. 52 da Lei de Execução.

[CONTINUA...]