No cálculo da pena, 

A questão versa sobre a dosimetria da pena privativa de liberdade, a qual é realizada em três fases (sistema trifásico), consoante estabelece o artigo 68 do Código Penal.

Vamos ao exame de cada uma das proposições, objetivando indicar a que está correta.

A) Incorreta. A configuração do crime continuado enseja o aumento de um sexto a dois terços da pena, nos termos do artigo 71, caput, do Código Penal. Tal causa de aumento não é aplicada diretamente na terceira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, devendo, inicialmente, o julgador estabelecer as penas de forma isolada para cada um dos crimes praticados em continuidade delitiva e, somente após isso é que ele deverá tomar a mais grave das penas estabelecidas em concreto para cada crime, ou uma delas, se iguais, procedendo à aplicação da referida causa de aumento de pena, considerando o número de crimes praticados. Ademais, as circunstâncias judiciais mencionadas no artigo 59 do Código Penal se prestam a fundamentar a fixação da pena-base, bem como a indicação do regime inicial de cumprimento da pena, e, ainda, a concessão dos benefícios da substituição e da suspensão condicional da pena.

B) Correta. É o que estabelece o artigo 72 do Código Penal. Ainda que ocorra, portanto, o concurso formal de crimes ou mesmo o crime continuado, não se aplicará às multas o sistema de exasperação de penas, mas sim o sistema do cúmulo material de penas.

C) Incorreta. O parágrafo único do artigo 68 do Código Penal estabelece: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua". Observa-se, portanto, que a referida norma trata do concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal e não na parte geral do Código Penal. Em sendo assim, em havendo concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena previstas na parte geral do Código Penal, deverão ser elas consideradas de forma individualizada.

D) Incorreta. O concurso formal impróprio ou imperfeito está previsto na segunda parte do artigo 70 do Código Penal. Diante de sua configuração é aplicado o sistema do cúmulo material de penas, pelo que as penas estabelecidas individualmente para cada crime devem ser somadas no processo de totalização. Vale salientar que, quanto ao sistema de exasperação de penas, aplicado no concurso formal próprio ou perfeito, bem como no crime continuado, não é o número de vítimas que deve ser considerado para a escolha da fração de aumento, mas sim o número de infrações, segundo orientações dos tribunais superiores.

E) Incorreta. O arrependimento posterior está previsto no artigo 16 do Código Penal, configurando-se em causa de diminuição de pena e não em agravante de pena, pelo que há de ser considerado na terceira fase da dosimetria da pena e não na segunda fase. No mais, vale destacar que na segunda fase da dosimetria da pena, o juiz está preso aos limites mínimo e máximo da pena cominados pelo legislador, mas, na terceira fase da dosimetria, o juiz pode estabelecer penas inferiores ao mínimo legal ou superiores ao máximo legal, segundo orientação dos tribunais superiores, valendo destacar, inclusive, o enunciado da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Gabarito do Professor: Letra B

GABARITO LETRA B.

(A) INCORRETA.

CP – Crime continuado comum: “Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

CP – Crime continuado específico, “Art. 71. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”.

(B) CORRETA.

CP – “Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente”.

(C) INCORRETA.

CP – “Art. 68. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.

(D) INCORRETA.

CP – “Art. 70. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código”.

CP – “Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”.

(E) INCORRETA.

Trata-se de causa de diminuição. CP – “Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

Gabarito é B)

A) É o crime continuado específico do art. 71, parágrafo único, do CP que prevê a possibilidade do aumento de pena até o triplo.

B) Concurso formal e material: o critério é da cumulação material das multas, segundo art. 72 do CP e jurisprudência, porém há divergência no STJ, quando se tratar de crime continuado, havendo entendimentos no sentido de se aplicar critério da exasperação e do cúmulo material. (Teses 11 e 12 - crime continuado II -edição nº 20 -jurisprudências em tese do STJ)

C) Art. 68, parágrafo único, do CP: No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

D)HABEAS CORPUS.NÃO CONHECIMENTO.[...] LATROCÍNIO. SUBTRAÇÃO DE BENS DE TRÊS VÍTIMAS. MORTE DE DUAS VÍTIMAS. DELITO COMPLEXO. PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO E À VIDA. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. A figura típica descrita no art. 157, § 3º, in fine, do Código Penal, é infração de natureza complexa, que envolve a violação de dois bens jurídicos distintos: a vida (ou integridade física, considerando-se a parte inicial do dispositivo) e o patrimônio. Por isso, na verificação de eventual concurso de crimes envolvendo o latrocínio, deve-se ponderar o número de violações a cada um dos bens jurídicos tutelados pelo tipo - ou seja, a quantidade de patrimônios atingidos em paralelo com o número de vítimas fatais - para que só então se possa optar pela incidência das hipóteses de concurso formal, próprio ou impróprio, concurso material ou, ainda, de crime continuado. 2. A escolha do legislador por situar o latrocínio no rol dos crimes contra o patrimônio auxilia a decidir qual é o elemento determinante da conduta delituosa. Nesse sentido, doutrina e jurisprudência convergem na tendência de considerar a violação do patrimônio como fator essencial para que se determine tanto a natureza do concurso de crimes quanto o número de delitos praticados. 3. No caso destes autos, foram subtraídos bens pertencentes a três vítimas, ensejando o reconhecimento de concurso formal impróprio, previsto na parte final do art. 70 do Estatuto Repressivo, tendo em vista os desígnios autônomos norteadores das ações praticadas, somando-se as penas estabelecidas para os três crimes. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 341.300/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 02/03/2018)

E) O arrependimento posterior, que é causa de diminuição de pena, do art. 16 do Código Penal, incide na terceira fase da dosimetria da pena, conforme o art. 68 do CP.

Art. 68: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Gab. letra B.

Uma observação quanto à assertiva "E":

Em que pese a natureza jurídica de causa de diminuição de pena do arrependimento posterior (art. 16 do CP), a reparação do dano realizada posteriormente ao recebimento da denúncia conduz ao reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 65, inciso III, alínea "b", parte final:

"Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

(...)

III - ter o agente:

(...)

 b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;"

Veja, portanto, que a redação dessa assertiva também está correta, pois a natureza jurídica do arrependimento posterior, enquanto causa de diminuição de pena, tem por marco final o recebimento da denúncia. Após esse momento processual, milita em favor do agente, uma circunstancia atenuante genérica, que, como bem delineado na assertiva, não pode conduz à pena inferior ao mínimo legal, na dicção da súmula 231 do STJ.

Fica a reflexão.

A Crime continuado: Artigo 71: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

B Artigo 72: No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente

Concurso formal ou ideal: com uma conduta pratica 2 ou mais crimes. Será perfeito, próprio quando não tiver designos autônomos e será imperfeito, impróprio quando apresentar designos autônomos

C No concurso de causas de aumento ou diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia a causa que mais aumente ou mais diminua.

D É no Concurso Formal/Ideal Próprio/Perfeito que é pelo sistema da Exasperação mas nesse caso o aumento do quantum de pena privativa de liberdade se dará pela quantidade de crimes, ou seja, vai de 1/6 até 1/2 em decorrência da pratica de mais ou menos crimes (2 crimes = 1/6, 3 crimes = 1/5...)

E Sistema Trifásico de Nelson Hungria, adotado no Brasil.

Primeira fase é aplicada a pena-base com a análise das circunstâncias judiciais inominadas do 59, CP. (Aqui que entram as penas mínimas e máximas das qualificadoras e privilégios). Nessa fase não admite que nenhuma circunstância ultrapasse os limites legais pela Teoria das Margens ou Discricionariedade Vinculada, sob consequência de ser uma nova pena não prevista em lei, ou seja, estaria legislando.

Segunda fase são as atenuantes ou agravantes, sejam elas genéricas (parte geral) ou específicas (estão na parte específica): não pode também as agravantes não podem elevar acima do máximo e as atenuantes não podem diminuir abaixo do mínimo, tal proibição vem do princípio da separação dos poderes.

O código penal não dispõe sobre o quantum de diminuição ou aumento, mas o STF convencionou no julgamento do Mensalão que será na proporção de 1/6.

A Terceira fase são as causas de aumento de diminuição: Aqui o Código prevê o quantum de aumento ou de diminuição que deve ser realizado na dosimetria da pena, por essa razão na terceira fase pode ser que a pena ultrapasse os limites mínimos e máximos estipulados no tipo penal.

O arrependimento posterior se enquadra como sendo causa de diminuição de pena. Artigo16 "Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços".

GABARITO - B

 Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.   

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Regra:

Adotamos o cúmulo material no concurso material (art. 69, CP);

Adotamos o sistema da exasperação no concurso formal próprio (art. 70, caput, 1ª parte, do CP)